文/崔小萌

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在房地产行情上行的情况下，各方买房热情高涨。不同于开发商和购房者之间的一手房买卖，受到政府限价等政策的调控影响，价格相对稳定。一般购房者之间的二手房买卖行情一天一价，波动性大。卖房者在已收前购房者购房定金、签署好房屋买卖合同后又不愿意继续履行合同的情况屡见不鲜。

这种情形发生的根本原因是利益，是违约成本过低。往往卖方收取定金5万，双倍返还定金10万，卖方的成本是5万，而房价涨30万，卖方通过违约行为净赚25万。如果是这么个结果，坦白说，作为一个理性人，违约反而成为最优的选择。那么违约方的成本是否固定的就是这有这么多呢，我们认为并不一定。本文仅从一则裁判案例出发，对于房屋买卖合同中违约方需要承担的成本进行分析。

二、案例分析

我们选取到的裁判，案号为（2016）苏0506民初1939号，系一审案件。我们穷尽检索后，并没有发现该案件的二审，对于该判决是否最终生效，我们是不确定的。我们的分析依据的是一审裁判文书，我们认为判决是否生效并不影响我们对于原告方诉讼方案的解读以及对于裁判观点学理上的分析。

（一）案情简介

原告曹和被告王签订房屋买卖合同，合同约定房屋价款303万，定金5万，如果未按约按期履行合同，守约方有权要求违约方支付按照每日合同总价万分之二支付违约金，并要求继续履行合同。如果守约方催促违约方履行合同十日内，违约方仍未履行合同的，守约方有权解除合同，违约方应按总房款10%承担违约责任。合同履行中发生争议的，可向房屋所在地法院起诉，诉讼费、律师费由违约方承担。原告曹已经支付定金5万给被告王。后被告曹以房屋价格上涨，明确表述拒绝履行合同。

后原告曹起诉被告，要求解除合同，退还定金5万，支付损害赔偿金90万，律师费7.12万。

（二）案件评析

该案一审的裁判结果是合同解除，返还定金，被告赔偿原告损失89万，原告律师费由被告承担，案件受理费、鉴定费、保全费均由被告承担。在这一系列费用中，重点是赔偿损失的费用的支持以及金额的确定。从被告的答辩来看，被告是同意解除合同，同时愿意双倍返还定金。被告不同意的是返还定金后的损失赔偿。

关于损失赔偿的问题。《合同法》第97条规定非违约方有权要求赔偿损人有权依据有效合同的违约责任条款追究出卖人的违约责任，在约定违约金不足以弥补损失时还可以要求出卖人承担其他损失。本案中原告通过司法鉴定，证明房屋在诉讼时的市场价格和房屋买卖合同签订时市场价格的差额超过5万，这一差额对于原告买受人而言是如果被告履行合同原告就可以获得的可得利益的损失，根据《合同法》第113条规定， 守约方可得利益的损失也属于违反合同一方的赔偿范围。我们认为本案的裁判结果所彰显的指引作用已经超过其个案之上的评价作用。

（三）违约成本构成

从个案中我们看到，违约方可能的成本至少包括定金、诉讼费、对方律师费，可能的成本还包括本来想赚取的差额部分的房款、本方律师费、诉讼中产生的鉴定费、保全费等费用。

三、买方方案的设计

鉴于周边有不少的朋友经常询问购买二手房的问题，本文拟从买方的角度，对于二手房买卖进行方案的设计。通常情况下，二手房买卖使用的是中介提供的格式合同，无论是时间成本还是金钱成本，双方重新起草一份合同的可行性并不高。我们所说的方案设计更多的也仅仅是在现有二手房合同上有目的进行一些约定。

（一）定金条款的设计

一般的二手房买卖合同也会有定金的约定，定金的金额多的少的都有，买卖双方对于支付定金后，买方违约定金不退，卖方违约双倍返还定金的意思也是明确的，很多时候一方违约往往是基于定金罚则和利益之间考量的结果。

我们认为对于买方而言，如果其买房的意愿是坚定的，那么请把定金约定的高一些，对于一套标的额为300万的房产而言，一万、两万或者是五万、十万的定金确实是太低了，完全不足以对卖房者一房二卖下的违约风险形成威慑，根据《担保法》的规定，定金的上限是主合同标的额的百分之二十，买方完全可以要求定金多付一些。如此，即便最终只是适用定金罚则，违约方的成本也会成倍增加。定金罚则的威慑作用也能够真正体现。

【相关规定】《担保法》第九十一条

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

另一方面定金的不同性质决定其不同的效果。在立约定金、成约定金、解约定金之间，出卖方最希望的是将定金最为解约定金，即以通过适用定金罚则的待机获得约定合同解除权。对于买方而言，需要防范的也就是不要将定金约定为解约定金。

（二）将可得利益的计算方式予以约定

买方可得利益是被法律所保护的。对于房屋买卖合同的买方，第一个合同签订后房价上涨的部分，应当是第一个合同买受人在合同实际履行情形下的可得利益。至于差价的计算方法，主要存在两种。第一种一房实际已经多卖，以前后几个合同约定的差价作为计算标准，这种办法的缺点在于后买卖的价格是否合理，房价是否在持续上涨等等因素会导致无法充分保护非违约方的利益。第二种房子实际没有多卖，以违约时的市场价格和合同签订时价格的差价作为认定标准。在这种办法中，市场价格的确定往往有赖于司法鉴定，这之间会存在鉴定机构的选取，鉴定费用的支付问题。

我们认为，对于买方而言，以第二种方式作为计算可得利益的计算方式更公平一些。我们建议，不妨在买卖合同中对于可得利益的计算方式予以约定，同时约定好相应的评估机构。

（三）约定律师费由违约方承担

知识产权侵权等案件的律师费是由败诉方承担的，但是对于二手房买卖合同而言，法律并没有规定。我们认为通过约定，将律师费作为为实现债权而支出的必要的合理的费用，进而约定有违约方承担也是有可能的。

说明：

本文并不怂恿二手房买卖合同中的一方违约，仅仅是对于现阶段实践中遇到的买方可能存在的风险进行法律规定范围内的如实关照。我们的观点是，从诚实信用的帝王原则出发，无论是买方还是卖方都应该恪守合同。

编排/郗博鸣