文/何士林 山东鲁宁律师事务所

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一、案例及其评析

（一）案例导入

林某因代天启公司的关联公司A偿还欠付温泉公司的工程款，而于2011年12月26日，与天启公司（被执行人）签订《商品房买卖合同》，约定将涉案房屋抵顶给林某；但是并未办理过网签备案手续或者预告登记。2011年12月30日，天启公司向林某开具收款收据，并于庭审时提交了物业费、电梯费、供热费收据及入住通知单。

而申请执行人于2014年7月15日申请查封了涉案房产，房产登记在被执行人天启公司名下。在申请执行人强制执行过程中，案外人林某提起执行异议之诉，要求中止执行涉案房屋。

（二）案例评析

本案是强制执行过程中，案外人针对涉案房产提起的执行异议之诉案件。案外人林某虽然签订了《买卖合同》，但是此买卖合同系基于工程款抵账而来，在涉案房产未变更登记之前，对涉案房产只享有债权请求权，无法对抗申请执行人基于生效法律文书确定债权的效力，故，法院驳回案外人林某中止执行的诉讼请求。

二、案外人执行异议之诉的实务操作

（一）理论分析

案外人执行异议之诉系在案件执行过程中，案外人有权对涉案房产提起执行异议，待执行异议处理完毕后，双方不服处理裁定均可提起的诉讼。其焦点问题：案外人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的实体权利，这实质上也是物权期待权的保护问题。

（二）排除强制执行的情形

1、案外人对涉案房产享有实体权益

申请执行人只能申请强制执行被执行人名下的房产，来偿还被执行人所欠的债务。那么，对于登记在被执行人名下的房产，尤其是被执行人为房地产开发企业时，能否强制执行不能一概而论。

（1）案外人对涉案房产享有准物权

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条规定：“除法律另有规定的外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力”。由此可见，涉案房产物权的设立以登记为法律生效要件。如果涉案房产已经办理了设立或者变更登记，也就不会登记在房地产开发商（也就是被执行人）名下，申请执行人也无法查封涉案房产。本文旨在探讨涉案房产在尚未办理变更登记时，如何保障案外人即买受人（也就是所有权人）的物权期待权。

① 案外人基于购买等处分行为而产生的物权期待权

案外人在申请执行人采取保全措施之前，基于《商品房买卖合同》而支付相应对价，并且已合法占有涉案房屋，虽然尚未办理变更登记，但是案外人对涉案房产已经产生可期待的准物权。也就是说，如果没有申请执行人的查封阻断了案外人办理变更登记手续，案外人将要取得涉案房产的所有权。那么，申请执行人基于债权的查封及其执行，自然无法对抗买房人所享有的准物权（即物权期待权）。同时，案外人基于准物权提起的中止强制执行的请求也应得到法院的支持。

② 案外人基于债权转让等行为而取得债权请求权

对于案外人基于对账协议、抵顶工程款以及其他债权转让形式而占有的涉案房产，在没有变更登记前，基于抵顶而善意占有涉案房产，无论时间长短，都不能获得房产的所有权。实质上，从不动产物权的公示效果来看，案外人并非所有权人，只是对涉案房产仅享有债权。案外人所享有的债权，并不能优先于申请执行人基于生效法律文书确认的债权的效力。换言之，案外人的权益并不能排除申请执行人的强制执行。

2、法律释明可以排除强制执行的情形

在金钱债权执行中，对于买受人，最高人民法院《关于人民法院处理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议、复议规定》）第二十八、二十九条明文列举了可以排除强制执行的情形：

（1）《执行异议、复议》第二十八条的情形

第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

顾名思义，在人民法院查封之前签订，就是书面买卖合同的签订时间应该早于申请执行人的查封时间。本条的核心应该是何为合法有效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条对于合同无效的情形作出了明文列举，这也就是意味着凡是不符合《合同法》第五十二条规定的情形，法律推定为该房屋买卖合同合法有效。其中，对于案外人签订的《商品房预售合同》，也就是网签备案合同，因经建设主管部门的确认，其效力高于普通的商品房买卖合同。

第二，人民法院查封之前已合法占有该不动产。

占有，即实际支配、控制；但是对于不动产而言，占有并不改变房屋的性质，也不会获得房屋的所有权。法律之所以保护善意、合法的占有，在于其与享有房屋所有权在实质上是相通的，也就是对房屋的实际支配、控制，且自身不存有过错。

在实践中，认定合法占有的依据可以是直接证据：房屋买卖双方办理正式的房屋交接手续，及在房屋交付时提供的住宅质量保证书和住宅使用说明书等；也可以是多份间接证据，相互佐证，形成查封之前合法占有的完整证据链条：主要包括人民法院查封之前的物业费、水电费及供热供暖费的票据原件、装修房屋时所交付的保证金、建筑垃圾运输费票据等。

但是对于仅提供房屋占有期间的照片，法院还是会审慎的综合全案证据来加以认定。毕竟，照片作为一种书证，其形成的过程较为容易，也更容易造假；况且，这类照片无法证明是涉案房屋的照片，更无法证明是于人民法院查封之前合法占有。

第三，已支付全部价款，或者已经按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。

支付价款的形式多种多样，可以自己支付，或委托、指示第三人代付；但是无论形式如何，都需要提交银行转账凭证，与房地产开发商出具的收款收据相对应。其中需要注意的是：买卖合同约定的数额、转款的数额与收据的金额应当相互印证，以证明实际支付了购房款，而不是其他经济往来款。

第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。

根据《物权法》第九条之规定，不动产物权的设立从办理所有权登记手续时转移。当买受人签订了《商品房买卖合同》，依约支付了购房款，且已实际占有了房产。此时，已完全具备了办理房屋所有权转移的要件。同时，根据《合同法》第一百三十五条之规定，商品房买卖合同的出卖人（房地产开发商）有义务向买受人转移房屋所有权。但是出卖人怠于或者因其他原因未及时办理房屋过户手续，以致于申请执行人在此期间查封了涉案房屋。

因此，对于因出卖人的过错，无法办理变更登记的责任不能由获得准物权的买受人承担。在实践中，买受人自身的原因多受限于部分城市的限购政策，导致无法办理过户登记手续。限购政策作为政府调控房地产市场的一种强制性手段，购房人对限购政策应该是明知，对于限购政策下不能办理过户登记也是明知的，对于不能办理变更登记情况下标的房产可能会面临查封、抵押或者评估拍卖应当有可预见性，故，在限购政策下应当由买受人承担不能办理过户的不良后果。

（2）《执行异议、复议》二十九条

本条第一项：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同及第三项：已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，在上文已有论述，在此不再赘述。那么，二十九论述的核心是：所购的商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。置言之，本条保护善意购房者的居住权。在实践中，异议人需要提交房产部门开具的其名下无房的证明；并且异议人所购买的房屋性质应该为居住用房，而非商业用房。

（3）二十八条、二十九条的竞合适用

《执行异议、复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形；而第二十九条则适用于在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。

上述两个条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记其名下的商品房，这就同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《执行异议、复议规定》第二十八条与第二十九条在适用上产生了竞合。

对于竞合案件的法律适用：如果案件既满足于适用二十八条，又满足于适用二十九条，则两条可同时适用，足以排除申请执行人的强制执行；如果案件只适用二十八条，不适用二十九条，则只适用二十八条也可以排除执行，反之亦然。

三、被执行人在执行异议之诉中的地位

案外人执行异议之诉系案外人对抗申请执行人的强制执行提起的诉讼，其所提起异议之诉的基础就在于被执行人名下的不动产，那么被执行人在执行异议之诉中的角色定位也就非常重要，尤其是对于查明案件事实。

在执行案件的处置过程中，为对抗申请执行人的强制执行，被执行人极容易与案外人串通，伪造一些商品房买卖合同、收款收据或者情况说明等证据材料。当案外人提交上述伪造的材料，看似形成了完整的证据链条；而申请执行人并非商品房买卖合同双方的当事人，对实际情况并不知情，在法庭上会处于非常被动的局面，只能对案外人提交的材料不予认可，但是无法举证证明所提交材料的真伪；尤其是被执行人（即房地产开发商）对案外人所举证的材料全部予以认可的情况下，对申请执行人极为不利。因此，法院在审理此类案件时，对于被执行人言词证据的采纳，应以更加严苛的标准加以认定；同时，也要与案件其他的证据相互印证，看能否形成完整的证据链条。

四、结语

案外人执行异议之诉的焦点在于：案外人能否获得涉案房产的准物权，只有物权才能对抗申请执行人基于生效法律文书确定的债权的效力。因此，执行异议之诉案件的处理都应该围绕案外人有无获得物权期待权的法律基础。

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