文/王会军  陕西金控律师事务所律师

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一、案情简介

2011年12月20日，陕西某房地产开发有限公司与某某地产开发有限公司签订了《城中村合作开发合同》，合同约定：某某地产开发有限公司提供三通一平约20亩土地，陕西某房地产开发有限公司支付3000万元地价款，公司经营盈亏与其无关。在合同履行过程中，某某地产开发有限公司不配合办理有关审批手续，陕西某房地产开发有限公司诉至陕西省高级人民法院，要求确认《城中村合作开发合同》有效，并要求某某地产开发有限公司履行配合办理审批手续义务。

二、法院裁判观点

陕西省高级人民法院（2018）陕民初93号民事裁定书认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原告陕西某房地产开发有限公司与被告某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》约定，某某地产开发有限公司提供土地并向陕西某房地产开发有限公司收取3000万元款项，陕西某房地产开发有限公司经营盈亏与某某地产开发有限公司无关，双方约定符合该司法解释第二十四条规定的情形，故该合同应为土地使用权转让合同。同时，该司法解释第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”案涉土地已被征收为国有土地，但未办理用地手续。因某某地产开发有限公司未取得案涉土地的土地使用权，也未经有批准权的人民政府同意转让，故陕西某房地产开发有限公司与某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》应为无效。

三、法律分析

（一）名为《城中村合作开发合同》，实为国有土地使用权转让合同

1、房地产合作开发合同及土地使用权转让合同的法律规定

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”、第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”

2、国有土地使用权转让合同的认定

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，房地产合作开发合同必须具备形式内容和实质内容二方面：形式内容为合作各方提供出让土地使用权、资金、技术、管理等形式进行投资。实质内容为合作各方共享房地产开发利润、共担房地产开发风险。形式与实质同在，合作各方才能充分利用资源合理配置、资源整合、资源共享的优势，实现合作共赢的目的。判定一合同是否为房地产合作开发合同，必须具备以上规定条件。仅约定一方提供土地使用权，收取固定利益，不承担经营风险的房地产合作开发合同，只约定了形式内容，缺少实质内容，不具备司法解释规定的要求，这就是典型的名不副实的房地产合作开发合同，名为房地产合作开发合同，实为土地使用权转让合同。本案中，案涉土地已被征收为国有土地，原告陕西某房地产开发有限公司与被告某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》约定，某某地产开发有限公司提供土地并向陕西某房地产开发有限公司收取3000万元款项，陕西某房地产开发有限公司经营盈亏与某某地产开发有限公司无关，双方约定符合该司法解释第二十四条规定的情形，故该合同应为土地使用权转让合同。      

（二）国有土地使用权转让的条件及其效力

1、转让条件

国有土地使用权有出让和划拨之分，本案中，城中村土地已被征收为国有，并出让给某某地产开发有限公司，该公司未交清全部土地出让金，没有进行权属登记，未依法取得国有土地使用权证书。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”案涉土地属于国有出让土地，出让金未全部交清，不能办理土地登记，所以未取得国有土地使用权证书。根据以上法律规定，案涉土地不具备对外转让的条件。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让。（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”本案中，案涉土地未经依法登记领取权属证书。根据以上法律规定，不得对外转让。

2、转让效力

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案中， 案涉土地虽为城中村集体土地，但已被依法征收为国有，未取得国有土地使用权证书。根据该司法解释规定，未取得国有土地使用权证书，转让土地使用权的，转让合同无效；起诉前取得国有土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，转让合同有效。因某某地产开发有限公司未取得案涉土地的国有土地使用权，也未经有批准权的人民政府同意转让，故陕西某房地产开发有限公司与某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》无效。

四、笔者认为名不副实的《城中村合作开发合同》有效

1、无权处分的买卖合同，无其他效力瑕疵 ，合同有效

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”转让方未取得出让土地使用权证书，对外转让土地使用权的，不因其在转让时没有取得国有建设用地使用权为由认定合同无效。

2、法律的管理性强制性规定不影响合同效力

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五项）规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让。（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的……（六）未依法登记领取权属证书的……”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（一）项规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。”该规定属于法律强制性规定，但不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定，不影响合同的效力。

3、负担行为与处分行为区分原则，未办理物权登记，不影响合同效力

（1）《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是物权区分原则的法律规定，即负担行为与处分行为区分原则的法律规定，明确了当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力与物权登记无关，未进行物权变动登记，不影响合同的效力。国有建设用地使用权未经初始登记，并取得国有土地使用权证书，实际使用人、管理人对外转让土地使用权的，根据物权区分原则，未办理物权登记的，不影响合同效力，该转让合同有效。

（2）《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”、第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”物权实行登记生效主义原则，未经登记不发生物权的效力，法律另有规定的除外，没有土地使用权一经登记，颁发土地使用权证书，暂未取得土地使用权证书，对外转让土地使用权的，可以待取得证书后进行物权的变动登记，不影响当事人之间的正常买卖行为，只是暂时阻碍了物权的取得，并非永久阻却当事人取得物权，所以，不经物权登记，未取得土地使用权证书，并不影响当事人间负担行为效力，仅影响负担行为的履行，当事人享有物的期待权，取得物权只是迟早的问题。

4、新法优于旧法，优先适用物权法

（1）《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同无效是2005年生效实施的，而《中华人民共和国物权法》第十五条规定的物权区分原则是2007年生效实施的，新旧法相冲突，优先适用物权法。

（2）《中华人民共和国物权法》是专门规范物权的部门法，规定了物权的种类和内容，极具权威性，物权区分原则是物权法里的核心原则，区分负担行为和处分行为是处理物权问题的关键所在，在实践中，具有普遍适用性。而《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是最高人民法院为处理土地使用权合同纠纷制定的，主要依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律，属于前法，与物权法相比较，该司法解释适用的是前法理论和原则，与后法有冲突，应适用后法的物权法。

五、结语

为了充分利用资源配置、资源整合、资源共享的优势，房地产开发企业及其他投资人纷纷涌入房地产合作开发经营的潮流中，因缺乏相应的专业知识，不能把握房地产合作开发合同的关键，以致于经常出现名不副实的房地产合作开发的情形，遭受重大损失。

在实践中，房地产合作开发的情形屡见不鲜，但其风险无处不在，希望广大投资者要有风险防范意识，做到识别风险、预测风险、控制风险，最后达到预期投资效果。

编辑/代重阳