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行政拘留是指法定的行政机关(专指公安机关)依法对违反行政法律规范的自然人，在短期内限制人身自由的行政处罚。行政拘留是最严厉的行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情形。2015年修订的《食品安全法》首次规定对食品安全违法行为规定了行政拘留措施，但是目前很少有适用行政拘留的行政处罚案件。现笔者就食品安全违法案件中行政拘留的适用问题进行分析。
一、现行立法规定
目前食品安全处罚中行政拘留的法律依据主要是《食品安全法》第一百二十三条、第一百三十三条第一款、第一百四十一条和《治安管理处罚法》二十五条第（一）项、第五十条第一款第（二）项等。
此外，2017年4月14日公布的《国务院办公厅关于印发2017年食品安全重点工作安排的通知》（国办发〔2017〕28号）在“五、严格生产经营过程监管”明确要求：“通过彻查隐患、抽检“亮项”、处罚到人、公开信息，曝光所有违法违规企业，倒逼生产经营者落实主体责任。”在“八、严厉打击食品安全违法犯罪”明确要求：“所有食品安全违法行为均应追究到人，并向社会公开被处罚人的信息。”鉴于实施行政拘留而行政拘留正是实现处罚到人、追究到人的重要途径之一，国务院文件为移送适用行政拘留食品安全违法案件的落实提出了明确具体的要求。2018年1月24日，食品药品监管总局、公安部联合印发《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》（食药监法〔2018〕12号），就严格执行食品药品违法行为“处罚到人”相关要求进行明确细致地规定。
二、适用情形分析
经过梳理，食品安全违法行为共有三大类违法情形适用行政拘留，主要包括：
（一）情节严重、但不构成犯罪的部分食品安全违法行为。
根据《食品安全法》第一百二十三条规定，这类情形主要包括六种具体违法行为，即：一是用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；二是生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；三是经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；四是经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；五是生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；六是生产经营添加药品的食品。
以上情形尚不构成犯罪，但情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。据此，对部分情节严重、但不构成犯罪的食品安全违法行为适用行政拘留，必须符合以下要件：一是就行为种类而言，仅限于法律明确规定的六种违法行为；二是就行为定性而言，必须是尚不构成刑事犯罪的违法行为；三是就违法程度而言，必须是达到情节严重的程度。
（二）阻碍国家机关工作人员依法执行食品安全监管职务的行为。
《食品安全法》第一百三十三条第一款：“违反本法规定，拒绝、阻挠、干涉有关部门、机构及其工作人员依法开展食品安全监督检查、事故调查处理、风险监测和风险评估的，由有关主管部门按照各自职责分工责令停产停业，并处二千元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。”《治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；……”。
据此，阻碍国家机关工作人员依法执行食品安全监管职务的违法行为适用行政拘留，必须符合以下要件：一是客观上具有拒绝、阻挠、干涉有关部门、机构及其工作人员的行为；二是阻碍的客体是国家机关工作人员依法执行职务的行为，即阻碍依法开展食品安全监督检查、事故调查处理、风险监测和风险评估的行为。三是具有阻碍的违法故意。四是达到情节严重、尚不构成刑事犯罪的程度。
（三）编造、散布虚假食品安全信息的行为。
《食品安全法》第一百四十一条规定：“违反本法规定，编造、散布虚假食品安全信息，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。”《治安管理处罚法》第二十五条第（一）项规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；……”
据此，编造、散布虚假食品安全信息的行为适用行政拘留，必须符合以下要件：一是客观上具有编造、散布虚假食品安全信息的行为；二是主观上具有编造、散布虚假食品安全信息故意。三是达到违反治安管理、尚不构成刑事犯罪的程度。
三、适用规则分析
（一）情节严重的认定
根据食品安全违法行为或结果的严重程度，可将其分为一般食品安全违法行为、严重食品安全违法行为和食品安全犯罪行为。移送拘留的情形限于“情节严重”情形，该种情形应限定在对于严重食品安全违法行为但尚未构成犯罪的情形，即违法者行为方式已基本符合《刑法》和“两高”司法解释关于食品安全犯罪的描述，但在行为量度和结果量度上，尚不达成刑法意义上的入罪标准。
然而对于何为情节严重，目前缺乏法律的明文规定，但《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》（食药监法〔2018〕12号）明确列举了五种情节严重的情形：“一是违法行为涉及的产品货值金额2万元以上的；二是违法行为持续时间3个月以上的；三是造成食源性疾病并出现死亡病例，或者造成30人以上食源性疾病但未出现死亡病例的；四是因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为，或者受到刑事处罚后又实施食品安全违法行为的；五是其他情节严重的情形。”
此外，对于“其他情节严重的情形”，笔者认为对兜底性情形，可从主观违法情节的严重性和显性或潜在危害后果的严重性两个角度考虑：一是从主观违法情节的严重性，如责令改正后后拒不改正违法行为，则可视为情节严重。一年内因食品安全违法行为累计受到三次行政处罚的，可视为情节严重。二是显性或潜在后果的严重性，即食品安全违法行为造成公众健康损害、严重社会影响等情形，得视为情节严重。
（二）责任对象的范围
食品安全违法案件适用行政拘留本质上是实行处罚单位主体的同时处罚到人的双罚制。即个人从事食品药品违法行为的，依法追究个人法律责任。单位从事食品药品违法行为的，除对单位进行处罚外，还要依法追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员责任。这包括两种情形：
第一种是《食品安全法》第一百二十三条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。对其具体人员范围，《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》（食药监法〔2018〕12号）明确解释：“直接负责的主管人员，是在单位实施的违法行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的主管人员，一般是单位的相关负责人。其他直接责任人员，是在单位违法事实中具体实施违法行为并起较大作用的人员，既可以是单位的生产经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”据此，以上人员范围包括企业法定代表人、企业负责人、直接实施食品安全违法生产和经营行为的人员。但是法律另有规定从除外，即不包括法律已经单独明确规定罚则的行为人，也不包括法律没有明确规定需要处罚的其他行为人。
第二种是直接实施违法行为的人。如《食品安全法》第一百三十三条第一款规定的直接阻碍国家机关工作人员依法执行职务的具体行为人，《食品安全法》第一百四十一条规定的“编造、散布虚假食品安全信息的具体行为人”。这类人员并不限于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，而是需要根据具体行为人的行为、后果等综合案情进行判断。
（三）移送时机的选取
移送时机的选取需要具体问题具体分析，共分两种情形：
第一种是食品药品监管部门先处罚再移送。根据《食品安全法》第一百二十三条规定，食品药品监管部门负有没收违法所得、没收涉案物品和罚款的职责外，情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关处予拘留。此时，对于移送时机并无明定，食品药品监管部门可先处罚再移送拘留，亦可在处罚的同时移送拘留，不过考虑到拘留对相对人的人身自由予以限制，在案件调查取证方面可能对食品药品监管部门处罚造成影响，参考《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第二条的规定，以先作出处罚决定、再移送案件为宜。
第二种情形是无需处罚直接移送。如《食品安全法》第一百三十三条第一款、第一百四十一条并未规定食品药品监管部门对该种情形具有案件管辖权，该种情形本质上属于违反治安管理秩序的行为，应当直接移送公安机关处理。
（四）执法程序的衔接
《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》（食药监法〔2018〕12号）明确规定了移送适用行政拘留食品安全违法案件的具体执法程序衔接规则，包括移送材料明细、移送时限、案件移送后的补充证据规则和案件退回程序等。
笔者认为，还需要完善以下程序规则：一是遵循移送机关级别对等的原则，明确向公安机关移送食品安全违法案件，应当报经本部门负责人批准，并移送给同级公安机关。二是明确案件移送使用的文书样式和范本。
（五）处罚决定的制作
目前对于“双罚制”的行政处罚决定书如何制作，并无法定的现成范本参考。《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》（食药监法〔2018〕12号）仅仅明确：“对单位进行处罚的，在行政处罚决定书中既要载明对单位的处罚，也必须依法载明对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，明确处罚的违法事实、处罚依据、处罚种类等。”实际上，在双罚制的情形下，笔者以为处罚决定以分别作出、处罚决定书分别制作为宜，其理由在于：一是处罚的实施主体不同，即对单位的处罚由食品药品监管部门实施，对个人的行政拘留由公安机关实施；二是处罚作出的时间并不完全同步，因而仅制作一份处罚决定书存在办案时限、部门协调的实际困难；三是不同行政机关作出的不同处罚内容，需要以两个机关的名义作出，亦不宜在同一份行政处罚决定书中体现。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724