文/杨倩

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一、EPC模式的内涵及特点

（一）EPC模式的内涵

EPC[Engineering(工程)+Procurement(采购)+Construction(建造)]是指受建设单位委托,按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，对工程的质量、安全、费用和进度等全面负责的工程建设组织实施方式，也即工程总承包。[1]传统模式下，业主将工程所涉各个部分分别交予设计分包商、施工分包商和设备分包商以负责工程的设计、施工和采购三方面。基于设计与施工分属不同的分包商，在项目实际施工过程中往往出现设计与施工对接困难、设计图纸迟延提供导致工期延误等一系列问题。

1982年运行至今的工程总承包模式在我国建筑业界已初具规模，同时相应规范的不断出台对于工程总承包模式的发展和完善至关重要。2017年2月国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）出台，《意见》中要求加快推行工程总承包。2017年5月4日住建部发布的《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）[2]是工程总承包模式的全国统一管理规范，对规范工程总承包项目运营起到了积极作用。2019年5月10日住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）[3]出台，该《管理办法》在《管理规范》的基础上对工程总承包所涉相关问题进一步细化，是完善工程总承包管理制度，提升工程质量和效益的又一体现。

（二）EPC模式的特点

1． 优势

1．1建设方层面

首先，EPC模式下风险责任人明确，项目风险的直接责任人即为总承包商，设计、采购和施工各个环节产生的纠纷建设方可以直接要求总承包商承担违约责任；其次，有利于建设方提升项目品质，设计与施工均由同一主体负责，能够保证作品最大程度的完整性；最后，有利于建设方节约时间和人力资源，传统的建筑施工模式涉及项目的各个环节均由建设方进行招标，最后分别选定分包商，极大的耗费建设方的资源。工程总承包模式下由总承包商负责后期的项目推进，减轻了建设方的工作压力。

1．2总承包商层面

对于总承包商而言，设计与施工的无缝衔接能够更大程度的缩短工期，减少因设计方与施工方协调不一致导致的工期延误现象。与此同时总承包商负责各个阶段的分包商选择，较之以往拥有更大的利润空间。                                           

2．劣势

2．1建设方层面

在EPC模式下，建设方承担的风险较低与之相对应的是其对项目的实际控制能力也较弱，对建设工程各个环节的参与度也降低；其次，对于总承包商的选择与工程的质量及运行至关重要，EPC项目对于总承包商的资格要求更高，一旦总承包商出现任何问题，由此造成的风险也巨大[4]；最后，由于项目未进行设计就进行招标，对于项目工作范围的实际界定双方之间容易产生争议。

2．2总承包商层面

首先，因为EPC项目一般适用于一次性投资较大的项目，总承包商需要承担大额垫资风险，这对总承包商的资金压力较重；其次，EPC项目也被业界称为“交钥匙工程”，建设方选定总承包商后即转嫁原先需要自身承担的风险，总承包商的风险相应加大；最后，工程的日常运作和各个阶段均需要总承包商的监管和管理，对于总承包商自身的项目管控能力也就要求更高。

二、“背靠背”条款的概念及法律分析

笔者在前文论述了EPC模式的相关问题，在EPC模式下主要存在四大风险点；包括工程总承包的性质和管辖、“背靠背”条款的效力、合同拆分及法律效力和总承包商的资质。在这里，笔者仅对于“背靠背”条款的效力进行论述，以期为总承包商防范化解合同风险提供相应的参考。

“背靠背”条款（pay when paid）也被称为“以业主支付为前提”条款，是建设领域的通用术语。通常是指总承包商与分包商在合同中约定，其向分包商支付工程款的前提是建设单位依约对其支付完款项，建设单位不付款承包商即不付款。[5]一种观点认为，“背靠背”条款是总承包商利用其在签订分包合同时的优势地位就付款条件作特殊约定，将分包商是否能够主张工程款取决于分包合同之外的第三方，有突破合同相对性之嫌。在“背靠背”条款中总承包商对分包商主张工程款的权利予以限制，从而减轻自己的责任，符合《合同法》第四十条关于格式条款无效的规定，因此该约定不具备法律效力。另一种观点认为“背靠背”条款是总承包商与分包商之间基于自愿原则而达成的，属于私法自治范畴，该条款是当事人之间真实的意思表示，应当认定为有效。

笔者认为“背靠背”条款应为有效条款，首先，根据《合同法》五十二条的相关规定：“背靠背”条款并不存在恶意串通损害国家、集体和他人利益，违反社会公序良俗，以合法形式掩盖非法目的等情形，也不符合《合同法》关于格式条款无效的两类情形。格式条款无效是基于一方排除对方主要权利或是加重对方责任这一事实，而“背靠背”条款中总承包商并未完全否定分包商的工程款支付请求权，只是对其行使权利赋予前提条件，显然与《合同法》四十条规定不符，因此应当肯定其效力。其次，该条款是当事人之间在充分磋商基础下达成的。工程总承包模式下总承包商承担的垫资风险较之以往增大，其通过设计相应条款适度转嫁业主支付不能风险具有一定的合理性，分包商对签约与否具有一定的选择权，并不存在总承包商利用自身优势、显失公平的情形。根据《民法总则》第一百五十八条：民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。“背靠背”条款是总承包商对分包商支付工程款这一民事法律行为所附的条件，条件成就时总承包商依约向分包商支付工程款，条件未成就则无需支付。法律明确规定民事法律行为可以附条件，因此该条款有效。最后，根据《建筑法》第五十五条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。法律明确规定总承包商对工程质量承担连带责任，则其要求分包商与其共同承担业主支付不能风险具有一定合理性。需要注意的是，在理论界不少学者将条款的有效与是否援用该条款混为一谈，从而肯定有效的条款必须适用这一偏颇的观点，对此笔者不予置否。条款的有效与否是从法律效力层面讨论，是援用该条款的必然前提，但是有效的条款是否被援用要以条款规定的具体适用条件为参考。

三、我国司法实践中对于“背靠背”条款的效力认定

目前我国法律对于“背靠背”条款的效力问题并未进行着墨，笔者通过检索中国裁判文书网、无讼案例、聚法网这三大裁判文书分享网站，以期对“背靠背”条款的效力问题在司法实践中得出统一结论。搜索关键词键入“背靠背”条款，各平台分别搜索到64、61和47个案例；键入“以业主支付为前提”，各平台分别搜索到9、9和8个相关案例，最终匹配结果为37个相关案例。

裁判文书网搜索结果：

无讼案例搜索结果：

聚法网搜索结果：

通过对搜索结果的分析可知：认定“背靠背”条款有效的案例有31个，占总数的84%；认定“背靠背”条款无效的案例有4个，占总数的11%;除此之外存在2个案例认定“背靠背”条款为期限约定不明的条款从而不予支持。综上，各级法院虽未达成一致意见，但多数法院赞同“背靠背”条款为双方当事人之间基于意思自治和自愿原则而缔结的合同条款，该条款具有一定的合理性，且不满足《合同法》关于无效合同的相关规定，因此约定有效。但是需要注意的是部分法院在认定“背靠背”条款有效的前提下，判定总承包商支付分包商相应的款项，这与总承包商最初签订条款试图转移业主支付不能风险的目的相冲突。究其原因是法院肯定“背靠背”条款的效力，但不是无限扩大总承包商的权利，而是在其向业主积极主张过“背靠背”条款的前提下，才适用该条款。若总承包商怠于向业主行使到期工程款请求权，试图通过该条款逃避其与分包商之间支付相应工程价款的义务，基于公平原则，在司法实践中往往不被支持。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条明确：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”也即笔者在前文中所述：有效的条款并不必然被适用，法院虽然肯定了“背靠背”条款的有效性，但是通过严格的举证证明责任防止总承包商滥用该条款抗辩分包人的付款请求权[6]。

表1[7]

四、“背靠背”条款的风险防范—以总承包商为视角

（一）付款条件明确且具体

总承包商对于“背靠背”条款的设定需明确且具体，即总承包商与分包单位之间关于工程款支付的节点应于建设单位与总承包单位约定的付款节点一一对应。如：在发包人按照承包人与发包人工程合同约定比例足额支付相应工程款的情况下，承包人在XX工作日内按照同比例向分包人支付相应的工程款。付款条件明确且具体是界定双方权利义务关系的有效依据，也可以避免“背靠背”条款在司法实践中被认定为格式条款[8]或是视为对付款条件约定不明[9]从而对主承包商做出不利解释。同时在分包合同签订时，总承包商需对涉及付款条件的合同条款与分包商进行一一确认，避免分包商以重大误解为由主张合同可撤销，从而获得法院支持。

（二）总承包商积极主张权利

履约过程中总承包商应严格按照合同的约定履行义务，不仅要加强合同管理，对于履约过程中形成的相关资料应该妥善留存。建设单位迟延付款时，总承包商需积极向其主张权利，并及时留存相关催款单、联络函等书面材料，上述途径仍不能取得实质性进展的，总承包商可通过向人民法院提起诉讼或是申请仲裁要求建设单位承担合同约定的义务。[10]按照司法实践中的裁判结论：总承包商应对业主迟延付款及己方已积极主张权利承担举证责任，若总承包商怠于主张付款请求权或是无法证明曾以积极手段主张付款请求权，则分包商要求其承担支付工程价款的诉求一般会得到法院支持。总承包商积极行使权利，不仅有利于其获取总包合同项下的合法权益，也有利于减少分包合同项下与分包商之间的争议，进而有益于整个项目的顺利施行。[11]

（三）总承包商审慎选择业主与分包商

虽然完善的总包合同与分包合同中对于权利义务划分、争议解决途径均有所表述，但是纠纷的产生将会极大程度影响项目的整个工期规划和发展，因此总承包商应谨慎选择业主与分包商。[12]“背靠背”条款中总承包商支付不能的根本原因在于建设单位未能如期付款，建设单位的资金状况及社会信用是保障总承包商取得合法权益的前提，建设单位付款不能将会造成恶性债务循环，从而影响总承包商迟延付款。资质、技术及管理各方面完善的分包商是项目成功进行的关键，总承包商在选择分包商时不能单纯考虑价格因素，应当综合考虑业界评价、经验及资质等各个要素，从而择选出合适的分包商减少后期纠纷产生。

编辑/daicy