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【编者按】笔者上回说到发包人如何构建全方位的不平衡报价应对策略，今天就以笔者不久前处理的一起工程款结算纠纷，谈谈承包人如何运用法律技术实施不平衡报价策略。
一、案情简介
2013年，某设备安装公司参与某智能化与消防工程投标并中标。工程顺利完工并办理竣工验收，安装公司提交了结算报告。发包人委托第三方咨询机构审价时，发现安装公司的投标报价存在不平衡项目，执行投标单价将大幅突破合同总价，由此对结算是否是采用不平衡报价项目的综合单价产生了争议。
经查，合同协议书约定的“组成合同的文件及其优先解释顺序”为：协议书、专用条款、合同附件；通用条款；中标通知书；招标文件；等等。合同《协议书》第五条约定了合同总价，但未明确为总价包干合同。同时，该条约定“项目单价：详见承包人的投标报价书”。
专用条款68条“合同价款的约定与调整”第1款约定：“除合同其他条款另有约定外，合同中确定的各项综合单价为固定单价，在工程实施期间不做调整：措施项目费为固定总价，在工程实施期间不做任何调整。”第2款约定：“合同价款的调整因素仅限于：项目特征描述不符事件；分部分项工程量清单缺项漏项事件；工程量的偏差：工程变更；费用索赔事件；现场签证事件；等等。”82.1结算方式：综合单价包干，措施项目费固定总价包干，工程量按实结算。82.7约定不平衡报价的调整方式。
二、法律意见
笔者作为承包人的顾问律师，在认真研究案情后，向委托人出具了法律意见，概述如下：
1、合同文件之间存在优先效力，投标报价书优先于调价条款。合同文件中有关工程价款结算的约定，按照合同文件优先顺序解释，排序依次是：协议书（第五条）、专用条款、招标文件。协议书约定项目单价详见承包人的投标报价书，实质将投标报价书引致与协议书同等的效力，因此投标确定的单价优先于依据专用条款（不平衡报价调整方式）调整后的单价。
2、合同条款应尊重体系安排，不平衡报价并非约定的价格调整因素。专用条款关于“合同价款的调整因素”有专章安排并限定具体情形，不平衡报价并非约定的调价因素。同一效力序列的其他条款已约定综合单价不予调整，不平衡报价调整条款违背单价固定原则。
3、合同约定本工程采用总价包干和综合单价包干相结合的计价方式，除已列明的总价包干项目外，其他均为单价项目。合同范围内的单价项目应当采用投标的固定单价。
承包人据此向发包人主张权利，并获采纳。
三、法律指引
通过深入分析此类案例，笔者总结承包人运用法律技术实施不平衡报价策略的套路如下：
（一）研究招标文件，预埋索赔伏笔
投标人可以深入研究招标文件中各种可能出现并加以利用的漏洞。招标文件中的漏洞大致分为两种：
1、对承包人有利，可以在报价时加以利用或在合同履行过程中提出索赔要求的。如招标人提供的工程量清单结合施工图纸、招标文件，对清单项目特征、工程内容不明确，存在变更的可能性。投标人针对该类项目降低报价，实际施工时对这类不明确的清单项目进行变更索赔。又如，在招标文件中对指定分包商的工程款或专业工程暂估价未明确数额，且包含在投标总价中未单列计算，则投标人可将此部分报低价，转移到其他工程量项目的报价中。
2.招标文件中可能存在明显对承包人不利或不合理之处。投标人可以在研究招标文件的过程中思考如何巧妙修改招标文件的某些条款或补充某些条款，以使自己在履行合同时能处于较主动地位。这些想法应在合同谈判时予以使用。
例子：某基础工程案件中，招标文件中规定了其中土方工程量计算方式为设计图纸面积*标高*沉降系数，该部分的结算工程量可以预知。投标人勘察现场后判断未来土方实际工程量将远超预计工程量，因此在总价中将该部分单价调高，其他项目单价相应调低。顺利中标后，承包人提出土方工程施工量较大，过程中完成的工程量及质量应当经过各方确认，以免将来发生争议。
发包人同意并在合同计量条款中增加了“结算时工程量按设计图纸要求对应实际完成的内容结合第三方测量单位的成果经监理单位及发包人确认为准”。后来，双方果然因为土方计量产生争议，承包人利用该新增条款以诉讼方式推翻了按预估工程量结算的约定。
（二）研究合同条款，创造索赔机遇
1.利用条款矛盾，规避不平衡报价调整。 经验丰富的发包人通常会构建自己的不平衡报价防御体系，但在专业分工过细、外包管理不力、风控流程脱节的合约管理条件限制下，仍然会有百密一疏。承包人应当注意到，合同文件的缺陷潜在索赔机会。如：合同条款规定用语含糊不清、表述不够准确；或合同条款之间存在矛盾。关于如何运用条款矛盾，可参见前述案例。
2.利用合理化施工建议权，寻求设计变更。某些施工合同允许承包人根据自己的施工经验和技术水平提出建议方案，即优化方案更改原设计。承包人可以仔细研究招标文件的设计和施工方案，提出更为合理的方案，借此将原投标报价中费用较低的亏损项目置换。新方案一般突出工期较短或者总造价较低的优势，并具备成熟的应用经验。但需注意的是，如变更方案涉及增加费用，则应取得发包人的事先认可，否则承包人可能承担由此发生的费用。
（三）针对新增项目，提出变更价格
工程实施过程中，经常会碰到因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目。该部分项目的结算综合单价，通常是承包人盈利的重点。施工合同工程变更之“确定变更价款”条款通常会约定：新增项目重新组价，按照投标组价原则组价。承包人可以据此在投标标价时，就新增项目单列较为有利的组价原则，如单价分析表中设置较高的人工费及机械设备费、材料采用市场价等。
四、风险提示
不平衡报价是把“双刃剑”，有时也会出现对承包人不利的情形。承包人进行不平衡报价应当充分衡量价格的合理性，尽量避免畸高和畸低的价格，否则可能承受不利后果。笔者研究相关法院的审理思路后发现，过高的价格可能被认定无效，而过低的价格仍可能被维持。典型案例如下：
1、不平衡价格过高被认定无效。不平衡价格过高被认定为主观恶意，采用不正当手段获取不当利益损害公共利益，相关价格无效导致盈利目标落空。
【典型案例】浙江佳华时代装饰工程有限公司与丽水市莲都区林业局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2016）浙11民终585号
【裁判观点】关于网线工程的结算价款问题，案涉工程招投标时虽然未禁止不平衡报价，但仍应在合理范围内进行，本案中，上诉人在承包案涉工程时，在招投标和增加工程量等方面采取了不正当的手段，明显存在恶意；上诉人不仅投标单价畸高，而且实际工程量比标底增加约10倍，其上述行为，不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。一审法院对超投标范围15%以内工程量按中标价计算工程价款，对超投标范围15%以外工程量按鉴定机构重新组价下浮后造价12880元作为工程价款，并无不当。
2.不平衡价格低于市场价仍被维持。如果投标人对目标工程的变量预期错误，比如投标人预期工程量减少的工程，其实际工程量增加，则会导致承包人亏损，此时承包人也应当严格遵守合同约定从而承受其不利结果。
【典型案例】上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司、苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2017）苏05民终1691号
【裁判观点】即使该项投标单价低于市场价，但实践操作中招投标价存在不平衡报价，上海霞优建筑装饰有限公司以部分报价低于市场价主张重新调整价格，有违法律规定。
结语：至此，笔者已为业内朋友奉献了关于不平衡报价的“坚盾”与“利矛”，然后面对“以子之矛陷子之盾，何如？”的天问，只能实践中求索了。正如此前所说，不平衡报价，不仅是造价技术的较量，也涉及法律及合同理解的博弈。如发包人并未建立完善的招标制度，法务人员无法有效介入招标程序，招标人员缺乏系统性的风控能力，将会导致防御策略大打折扣。而承包人虽然招投标及合同谈判中处于弱势，但认真研究法律与造价融合的索赔技巧，也能争取机会反戈一击。
编辑/董唯唯