文/王童 重庆昂科律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

目前建筑招投标市场由于僧多粥少、供大于求的竞争激烈局面，导致各种潜规则盛行，建筑企业为了承揽业务生存或扩大市场份额的考虑，有时也会不得已在灰色地带中游走，但面对不公平的招投标行为，仍然要敢于站出来发声维权。

一、案情简介

笔者的顾问单位是一家国有建筑企业，近日参与一国有投资公司的工程公开招投标，开标后作为第一中标候选人进行公示，公示期间招标人即要求投标人缴纳了履约保证金，在公示期届满一个月仍未公布中标结果情况下，却向当地建设主管部门请示取消投标人第一中标候选人资格、让第二中标候选人为第一中标候选人，前后提出两个理由：

1、在招标文件未明确说明情况下，认为投标人提供质量和预算员证书是装饰类不是市政类；

2、未在招标文件规定公示期届满两天时间内报送项目部组成人员资料“。

上述第二个理由是在第一个理由被当地建设主管部门驳回后。招标人又提出来的。这也是多年来第一次碰到这种招标人要取消第一中标候选人资格的事件，这里面有另外一些招投标之外的人情因素暂且不论，这里只根据《招投法》及其实施条例进行了梳理和思考。

二、”评标结果“与”中标结果“辨析

对于中标候选人公示这一行为，很多人误认为就是‘中标结果”，这其实是对“评标结果”与“中标结果”两个概念的混淆。

1、首先应当区分“评标”与“中标”两个概念。

评标，是指在招投标活动中，评标委员会根据法律规定以及招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审，出具评标报告并推荐中标候选人的过程。《招投标法实施条例》第五十三条规定：评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

中标，也即定标，是指在招投标活动中，招标人从评标委员会推荐的中标候选人当中确定合同签约对象的环节；或者是评标委员会接受招标人的委托，依照法律规定的程序确定合同签约对象的环节。广义的“中标”，应当包括招标人制定评标标准和方法、发布招标公告及文件、投标人编制并提交投标文件、组织评标委员会评审投标文件、向招标人推荐中标候选人、招标人最终依法确定中标人等全部招投标环节。

一般情况下，评审结果是招标人依法确定中标人的依据，因而一些业内人士常常认为“评标结果”即“中标结果”。而实际上，“评标结果”指的是评标委员会对投标文件的评审结论，而“中标结果”则是指招标人依法确定中标人的结果。只有当评标委员会组建合法、评审结果无误时，其评审结论才能通过法定程序成为中标结论，因而“评标结果”并不一定等于“中标结果”。

2、评标结果公示

《招标投标法》明确规定招标人应当对评标结果进行公示。《招标投标法实施条例》第54条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”

解读，该法条有以下几层意思：

（1）“依法必须进行招标的项目”，其评标结果应当进行公示；也就是说，如果是非法定强制招标项目，招标人可以不对评标结果进行公示。

（2）招标人公示评标结果的时间应当在“收到评标报告之日起3日内”。如果招标人超出这一时限再行公示评标结果，则违反了法律的相关规定。

（3）评标结果的公示期应当不得少于3日。

三、评标结果争议

如上所述，很多人也会将对“评标结果”与“”中标结果“的异议程序混淆。争议属性不同，法律后果不同，责任追究方式不同，适用法律也有所不同。区分”评标结果争议“与”中标结果争议“也是一个非常现实的实践问题。

1、评标结果争议

是指当事人对评标委员会的评审结论持有异议。评标结果争议通常包括程序方面的争议和实体方面的争议两个方面。常见的评标结果争议主要有：评标委员会的组建程序不合法；评标委员会的组成结构不合法；评审程序不符合法律或招标文件的规定；没有按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审；在评审时对投标人实行区别对待；对评标中的事实认定错误；评标中的具体判定、评标价格和评标分数的计算错误以及其它有可能影响评标结果而引发的争议等。

2、《招标投标法实施条例》第五四条第二款规定了中标候选人公示、评标结果的异议：

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

解读如下：

（1）提出异议的时间限制：投投标人或者其他利害关系人对评标结果异议的应在公示期提出；招标人应在3日内答复

（2）异议的结果：招标人作出答复前，应当暂停招标投标活动。

（3）发生评标结果争议后，如异议成立则可能导致评标无效，由此带来两种后果：重新评审或重新组建评标委员会进行评审。重新评审主要适用于评标委员会组成合法、但评审行为不合法而导致评审结论错误之情形；重新组建评标委员会进行评审主要针对评标委员会组成不合法而引发的评审行为无效之情形。

四、第一中标候选人不能中标的法定情形

1、第一中标候选人通常情况下即是中标人。

《招标投标法实施条例》第五十五条第一款规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

解读：以上规定特别提出”国有项目“应确定第一排序的为中标人。

2、同时《招标投标法实施条例》第五十五条从反面规定了排除第一中标候选人为中标人的例外情形：

（1）放弃中标？

（2）因不可抗力不能履行合同、

（3）不按照招标文件要求提交履约保证金，

（4）被查实存在影响中标结果的违法行为等情形。

不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

解读：当出现以上4种情形时，招标人可在候选人范围内确定后一排序人，也可重新招标

3、《招标投标法实施条例》第五十六条：中标候选人情况发生变化或有违法行为应由原评标委员会审查确认，中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

解读：

（1）此条是对第五十五条的补充规定，类似于合同法中的不安抗辩权，即中标候选人情况发生变化或有违法行为应由原评标委员会审查确认其可能影响其履约能力。

（2）特别提醒：述对中标候选人审查、特别是排除第一中标候选人的情况，只能在评标期间即中标通知书发出之前作出，否则中标通知书发出后双方合同已经成立，就是招标人违法解除合同的问题了。

五、案例分析及思考

从以上分析可看出，上述所举案例中招标人排除第一中标候选人为中标人的两个理由不符合招投标法及其实施条例的相关规定：

1、在招标文件未对项目部组成人员证书的专业类别有特别规定情况下，招标人不能以证书专业类别不符作为理由；且投标人作为一级建筑企业，完全也可以另行提供专业证书来进行弥补；

2、招标人提出的”投标人未在规定时间内提交项目部组成人员证书原件“理由也不对。投标人实际上只延迟了两天提交上述证书的时间，只属于情形很轻微的瑕疵行为。

3、并且招标人在公示期内即通知投标人缴纳履约保证金，投标人也已缴纳；在公示期满后一个月招标人仍未公布中标人的情况下，又以上述两个明显过于牵强的理由将第一中标候选人排除为中标人，显然与法与理都说不过去。

4、从招投标法及实施条例对第一中标候选人排除中标的人六种情形来看，均是属于投标人出现对中标结果或履行合同发生重大影响的违法行为或情况时，情节轻微的瑕疵显然不在此列。综合上述三个事实，招标人所提出的两个理由均不构成取消第一中标候选人为中标人的六种情形，故招标人的做法违反了招投标法的相关规定。

六、投标人的维权选择

1、投诉和异议前置程序

《招标投标法实施条例》第六十条规定了投标人的投诉程序：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

解读：部分投诉实行异议前置程序：22条资格预审文件、招标文件内容的投诉；44条开标的投诉；54条评标结果的投诉。

2、行政复议和行政诉讼程序

在向招标人提了异议程序之后，如果投标人对行政监督部门的处理决定不服的，根据国家发改委颁布的11号令《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条的规定可按行政复议和诉讼程序解决：“当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

上述案件中，投标人向招标人提出了异议、并向建设主管部门进行了投诉后。经过据理力争，招标人认识到自己提出的理由没有法律依据，最终确定第一中标候选人为中标人，未发展到行政复议和行政诉讼程序，当然对双方来说也是好事。只是此事也给建筑企业参与投标有警示作用：一是要仔细研究招标文件，有不合理之处要及时向招标人提出，防止招标人利用不合理的招标条件限制投标人；二是对招投标活动中的不合法之处，要在规定时间内及时提出异议、投诉、申请行政复议或者行政诉讼，避免时间超过而失权。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724