劳动合同签订中的常见误区及争议
2018-01-21
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用人单位与劳动者签订劳动合同是企业用工管理的开始，尽管《劳动合同法》已对劳动合同的签订时间、签订内容与相关责任等作出了具体的规定，但在实践中部分企业还是会对上述问题存在一些误区或争议。因此本文试图梳理实践中劳动合同签订中的常见误区及争议，以帮助企业更好地实现用工管理。
一、试用期员工、企业高管与”劳务员工“是否可以不签订劳动合同
随着《劳动合同法》的实施，用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形越来越少见，但在实践中出现以下三种情形时，用人单位是否可以不与其签订书面劳动合同？
1.尚处在试用期的员工
实践中部分企业会认为：处于试用期的员工不算企业的正式员工，因此没必要与其签订正式的劳动合同。但依据《劳动合同法》第八条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”那么在法律上判断员工是否是企业的“正式”员工，不应以员工是否通过试用期为依据，而应当以员工是否提供了劳动为依据。因此，当员工为企业提供劳动之时，企业即应当与其签订书面劳动合同。
2.企业高管
企业高管的概念是来自于商事领域，一般包括公司董事长、总经理、董事、监事以及副总经理等，广义上还可以包括担任重要职务的公司股东等。但在劳动人事领域，《劳动合同法》除在竞业限制与保密义务外并没有对企业高管与普通员工作出区别，而是统称为“劳动者”。
从实践中来看，若公司高管、普通员工都受制于公司的管理制度、提供劳动后接受公司的劳动报酬，那么本质上他们都属于“劳动者”的范围。因此即使是企业高管，企业作为用人单位也应当与其签订劳动合同（司法践中也存在例外情形，详见下文）。
3.从事销售工作或流动性较大的员工
实践中不少企业会认为：部分销售人员与企业关联不大，或认为部分岗位的员工流动性较大、难以管理。因此只与他们签订“劳务协议”、“委托代理协议”甚至是“居间合作协议”等，借此规避用工风险或减少企业用工成本。但在司法实践中，签订上述协议并不代表企业未与上述员工建立劳动关系，更不代表企业借此排除了作为用人单位的部分法定义务，理由如下：
首先，判断双方法律关系的标准并非是简单依据双方签订协议、合同的名称，而应当是实践中劳动者是否接受企业管理、接受劳动报酬等实质性条件。
其次，对于“劳务关系”，《劳动合同法》中并没有明确定义，但《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”可以看出，当企业符合用人单位的主体资格，且员工也具有劳动者主体资格时，劳动者由此提供劳动双方即建立了劳动关系，即企业应当与其签订劳动合同，而非劳务协议等。
二、未签订书面劳动合同，企业是否一定需要赔偿
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”那么实践中，企业未签订书面劳动合同是否就意味着一定需要向劳动者支付二倍工资的差额赔偿？
1.未签订劳动合同的过错在于劳动者一方
签订劳动合同不仅是劳动者的权利，也是其应尽之义务。实践中若用人单位在合理期限内要求劳动者与其签订劳动合同，但对于劳动者拒不配合、签订的，甚至是拖延时间以此要求赔偿的，企业无需承担二倍工资的赔偿责任。
此时，企业应当保留通知、要求劳动者签订劳动合同的相关证据，或在规章制度中规定拒不签订劳动合同的法律责任，以此保障企业的合法利益并掌握主动权。
2.身为公司人力资源经理或其他人事负责人，但未签订劳动合同
企业中一般会有负责人事管理的人事专员、人事经理或是分管领导。若公司未与上述人员签订劳动合同，则很有可能是劳动者自身的失职，甚至是带有主观的恶意。因此司法实践中有判例认为：负有管理职责尤其是负有签订劳动合同管理职责的劳动者，对于单位的不规范用工行为有提醒、督促和管理义务。若明知自己没有签订劳动合同的情况下，却未督促或者履行与企业签订劳动合同，应当承担过错责任，劳动者也就不能利用职务之便以不签订劳动合同的过错归责于企业而获取相应利益。
同时，四川省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第三十条也作出了类似之规定：用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。
3.用人单位与劳动者签署了其他能够证明劳动关系内容的书面材料
实践中，因企业疏忽未与劳动者及时订立劳动合同，但在其他书面文件、协议中对劳动合同的基本条款作出了约定，如此是否可以替代书面劳动合同呢？
对此，四川省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十条规定：用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。
不过这里需要注意的是，司法实践中各地判例不一，上述规定在其他地区不具有普遍的参考价值。因此，企业从规范用工管理的角度上还是应当及时与劳动者订立正式的劳动合同，同时，即使实践中存在上述其他能够证明劳动关系内容的书面材料，该材料内容也应当完全符合《劳动合同法》第十七条对于劳动合同必备条款的要求。
4.劳动者主张已过诉讼时效
司法实践中已普遍认可双倍工资不属于劳动者付出劳动行为获取实际劳动报酬的收入。而是带有惩罚性质，对劳动者作为受害方的实际损失予以补偿性的赔偿。因此对于未签订劳动合同的双倍工资，企业行使时效抗辩权后，应当依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定计算诉讼时效，对于超过诉讼时效部分，不应予以支持。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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