文/冯春琴  南水北调东线江苏水源有限责任公司律师事务部

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一、问题的提出

自2013年《公司法》修订完成，公司注册资本登记由实缴制变革为认缴制。变革伊始，无论是学术界亦是实务界均掀起激烈的利弊争议，至今，利弊争议已止，开始呈现的是认缴制度带来的实务问题及争议。

比如，认缴形式下的股权转让，其本质法律关系、其出资责任的连带争议与《公司法司法解释三》十八条的适用、其股权转让原值的认定及转让税费的计算基础，均不甚明晰，本文尝试分析。

二、本质法律关系

曾审核一份股权转让合同，该合同约定由甲方将其持有的A公司部分股权（15%股权，认缴出资额1500万元，因未届出资期限甲方未实际出资）转让给乙方，股权转让对价为1500万元，股权转让后由乙方向A公司按期履行1500万元的认缴出资义务。该合同由甲方委托专业律师拟写。

我问乙方，转让谈判时是否谈及乙方应向甲方支付股权转让款？如果支付，具体金额是多少？

乙方的回答是，A公司尚未开始经营，甲方拉乙方共同参与投资，乙方需向A公司投资1500万元，但并不需要向甲方支付任何股权转让款。合同里约定的股权转让对价，甲方律师说是转让股权对应的注册资本，即乙方应向A公司履行的出资额。

我告诉乙方，如果按这个股权转让合同履行，乙方不仅需向A公司履行1500万元的出资义务，还需向甲方支付1500万元的股权转让款。

明显，在认缴制度下，甲方律师混淆了股权转让（前股东与后股东之间）与股东出资（股东与公司之间）两个法律关系，股权转让对价与股东出资义务更是前述两个完全不同的法律关系下完全不同的法律概念。这种混淆，使转让协议完全背离了转让双方的真实意思。

再说另外一份股权转让合同，该合同约定由丙方将其持有的B公司股权（55%股权，认缴出资额5500万元，因未届出资期限甲方未实际出资）转让给丁方，约定股权转让对价为5500万元，约定股权转让后由丁方替丙方向B公司按期（认缴期限为5年）履行5500万元的认缴出资义务，丁方替丙方履行认缴出资义务后即视为完成向丙方的股权转让款支付义务。

似有“异曲同工之妙”，丙方虽将股权转让给了丁方，却依然负有对B公司的出资义务，不仅让股东的权利与义务相分离，而且使股权转让合同的履行受制于认缴出资期限而长期处于不确定的状态。

归根结底，上述两个合同没有厘清股权转让的本质法律关系。股权并不仅仅承载权利，还负有义务，正如《公司法》第二十八条规定的“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，因此，无论是实缴还是认缴制度下，股权的转让并非仅仅是权利的转让，而是权利义务的概括转让。只是，由于股东的主要义务为出资义务，则在认缴制度下，股权转让的义务内容体现得更为明显，正如厦门中院在（2011）厦民终字第2498号判决书中认为“根据股权的概括转让原则，除法律有规定或当事人另有约定，股权转让后，股东基于股东地位对公司所发生的全部权利义务关系均一体移转给受让人”。

股东权利义务概括转让的本质法律关系，决定认缴股权转让时，转让时未届期限的认缴出资义务，当然由受让人承担。因此，在拟定认缴股权转让合同时，不仅需评价股东权利的转让，还需估量股东义务的转移，综合评估后的股权转让对价才能契合转让双方的真意。

三、法律关系认定对税费的影响

股权转让涉及的税种主要为所得税，其中个人所得税按次缴纳，企业所得税按期进行汇算清缴，但上述认缴股权转让法律关系的实质认定将影响所得税特别是个人所得税的认定及计算。

国家税务总局公告《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（2014年第67号）第4条第1款规定“个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按‘财产转让所得’缴纳个人所得税”，第15条规定“个人转让股权的原值依照以下方法确认：（一）以现金出资方式取得的股权，按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值……”

依前述股权转让合同，认缴股权均未实际出资，股权原值均为0 ，在忽略合理费用的情形下，股权转让收入为应纳税所得额。如依前述合同条款，由于未能明晰股东权利义务概括转让的本质法律关系，忽略股东出资义务的转让，以认缴出资额确定为股权转让对价，将直接导致股权转让收入与实际不符，以致，在并没有发生收入的情形下，产生高额的所得税纳税义务。

四、出资责任的连带争议与《公司法司法解释三》18条的适用

《公司法》司法解释三第18条第1款规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

认缴制度施行后，股东将尚未届至认缴出资期限的股权对外转让，是否属于《公司法司法解释三》18条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”情形？转让后原股东是否应就出资义务承担连带责任？实务中，观点不一，判决迥异。

长寿区城乡统筹发展管理服务中心与重庆皓鼎实业有限公司、重庆中十治皓鼎房地产开发集团有限公司等企业借贷纠纷一案，重庆市第一中级人民法院在（2013）渝一中法民初字第1355号民事判决书中认为“虽然2011年1月20日，中十冶皓鼎公司将其所持有的皓鼎实业公司的股权全部对外转让时，其仍有5000万元的认缴出资额未缴纳，但由于此时尚未到公司章程规定的应全部缴足出资额的期限，故不能以此认定中十冶皓鼎公司未缴足出资额的行为非法，其行为后果亦不能当然适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第二款的规定。”

成都同美誉投资管理有限公司（简称同美誉公司）与涂纯章、宋永秀、涂珂宁、张世勇、四川省意邦电子科技有限公司（简称意帮公司）、黄燕、陈宗菊民间借贷纠纷一案，南充市中级人民法院二审判决认为“张世勇与黄燕议定出资差额的缴纳时间是2012年9月12日前，黄燕对缴纳出资差额享有期限利益，该期限利益仅能对抗意帮公司及其股东，不能约束第三人。尽管黄燕足额缴纳了届期的出资数额，但并未全部缴纳其认缴的出资额，在其足额缴纳出资差额之前皆属未全面履行出资义务，且黄燕将其持有的股权转让与同美誉公司后，同美誉公司亦未缴纳出资差额。根据公司法解释三第十八条第一款和第十三条第二款之规定，黄燕应在未出资本息范围内对意帮公司不能清偿涂纯章、宋永秀、涂珂宁的借款承担补充赔偿责任”，四川省高级人民法院在该案再审【（2016）川民再232号】民事判决书中亦认为原审根据公司法解释三第十三第二款、第三款之规定，判定意帮公司股东在其未出资金额及其利息范围内对意帮公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任、同美誉公司担连带责任并无不当，故维持二审判决。

绿能高科集团有限公司、孙思科与安徽投资控股股份有限公司、濮阳濮范高速公路有限公司、企业借贷纠纷一案，最高人民法院在该案再审（2016）最高法民再301号民事判决书认为“安徽控股是安投资本的大股东，认缴出资9900万元，到2015年2月1日缴付完毕。2013年5月28日，安徽控股与中能控股签订《股权转让协议》，将其持有的安投资本99%的股权转让给中能控股，并将股东的权利义务一并转让。故安徽控股在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，安徽控股不应再对公司承担出资责任。”

笔者认为，《公司法司法解释三》第18条是针对的是瑕疵出资股权转让情形，而并不能直接适用于认缴出资股权转让情形。

《公司法司法解释三》第13条第3款规定了发起人出资连带责任规则“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

《合同法》第88条规定了合同的概括转让规则“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。

虽然，公司合同理论存在诸多争议，且认缴股权转让情形下并不存在明确的“对方”，但由于认缴出资股权负有股东最基本最主要的义务即出资义务，再考虑到发起人出资连带责任规则，比照合同权利义务的概括转让规则，从维护公司资本充实及其他利益相关者权益角度考虑，应当对认缴股权转让予以一定的限制。

予以何种方式何种程度的限制，既能保护商事交易安全又不会给商事交易效率造成较大影响，需慎重权衡，但笔者认为可以考虑后述路径。比如要求转让股东参照《公司法司法解释三》第18条的规定，承担补充连带出资责任；比如要求认缴股权转让经过利益相关者（或是公司，或是其他股东）的同意；比如要求认缴出资期限的加速到期；比如要求按照公司减资原则进行公示及取得债权人同意等，且，转让股东应有权选择路径以实现认缴股权转让。

编辑/一意