本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

本人最近接到一个咨询，现就解答该问题的思考路径整理分享如下：

【问题】某施工单位具有建筑工程施工总承包三级资质和建筑装饰装修工程专业承包二级资质，能否以总包三级资质承接超出专业二级资质范围的装饰装修工程？

该问题还有一层背景是，总包三级资质可承接的建筑工程范围内的装饰装修工程量大于二级专业资质。目标工程属于装饰装修专业承包工程，工程规模超出了专业二级资质范围，但尚在总包三级资质范围内。该单位以专业二级资质承接相关工程显然超越了资质等级。因此，该问题简化为：能否以总包资质承揽专业分包工程？

「延伸思考」本人在研究上述问题的过程中，曾与诸多业内人士进行探讨，大家普遍存在一个疑问：具有施工总承包资质的企业对其承接的施工总承包范围内的所有工程都可以自行施工，而且一般也都有能力组织施工。那么，施工总承包资质企业单独专业分包工程还会有什么难度？如果按照这个思路理解，施工总承包资质企业都具有施工总承包资质了，当然可以做个专业分包。

但现实中又存在另外一种似乎矛盾现象：如果总包单位就可以承揽分包工程，那么作为总包单位，只需要申请总承包资质就可以了，根本没有必要申请（同行业下的）专业承包资质，比如问题中的当事人已经具备建筑施工总承包三级，还申请装饰装修专业承包资质干什么？

下文中，本人将逐步为大家解开谜团。

首先，建筑市场实施资质准入，有施工能力并不等于有施工资格。

从组织、安排施工的能力上来讲，具有施工总承包资质的企业完全可以胜任专业分包作业。但是，建筑活动及建筑物涉及公共安全和公共利益，我国对建筑活动进行严格的监督管理，内容之一就是设置建筑业的准入条件，即对建筑从业人员和建筑企业的从业资格进行管理。

对于从事建筑活动的建筑施工企业而言，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内承接工程、从事建筑活动。

因此，施工能力和施工资格是两个完全不同的概念，仅有施工能力而不具备施工资质，同样不能承接建设工程。实践中，大量并不具备施工资质的实际施工人实际完成了合格的建筑工程，但其从事的建筑活动仍被评价为违法行为即是这个道理。

其次，施工资质实施分类管理，总承包资质并非“一卡通”。

《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）总则部分第一条“资质分类”规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12 个类别，一般分为4 个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36 个类别，一般分为3 个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。各个序列、类别和等级的资质对应可承接的工程范围均有不同。

《标准》第三条“业务范围”规定：施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。从本条可以看出，总包资质企业施工专业工程存在一个必要前提，即事先承接施工总承包工程。

资质覆盖的管理规定业已失效。建设部《关于印发<建筑业企业资质管理规定实施意见>的通知》（建市〔2007〕241号，已失效）第七条规定，取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。但该实施意见已经被住房和城乡建设部2015年1月31日发布的关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知废止。

从现行的资质标准及相关政策文件中，我们无法看出资质覆盖（总包资质覆盖专业承包资质、劳务分包资质；专业承包）精神的承继。反之，江苏省住建厅于2018年10月30日发布的《关于调整部分建筑业企业资质承包工程范围的试行办法》（征求意见稿）第二条第（二）款规定，具有建筑工程施工总承包资质的企业，未取得上述专业承包资质的，不得承接其他施工总承包企业依法分包的专业工程或者建设单位依法发包的专业工程。可以印证，实践中住房城乡建设部门已经不再认可资质覆盖。

综上，本人得出以下结论：发包单位应当根据工程标的选择具备相应资质的施工企业。总承包资质和专业承包资质不存在覆盖关系，只拥有施工总承包资质的企业不能承揽设有相应资质的专业工程，否则属于违法行为。

该问题也可以衍生出类似的问题：

具有施工总承包资质的企业是否可以承接劳务作业，一个施工总承包资质企业把自己承接的工程的劳务作业发包给另一个具有施工总承包资质的企业，是否涉嫌违法分包？施工总承包资质企业是否可以承接劳务作业？

根据上文的推演思路，答案也是明显的，即仅具备总承包资质的企业不能承接劳务作业，总包企业将劳务作为发包给另一个总包企业属于违法分包。

【法条索引】

《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《合同法》第二百七十二条三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具备下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……

后记：本人根据以上思维路径推演出相关结论后，事后又检索发现了住建部此前关于该问题的回复意见，得到了印证。

编辑/董唯唯