文/洪文斌

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一、实际施工人的债权人对发包人代位求偿的司法裁判

江苏省高级人民法院(2016)苏民申2757号民事再审复查与审判监督裁定书中该院认为：“本案中，孙莉莉对张大军的债权合法有效，且已经法院生效法律文书确认。张大军对沭阳开发区管委会享有合法到期债权，且该债权不是专属于张大军自身的债权。故孙莉莉作为张大军的债权人，在张大军怠于向沭阳开发区管委会行使到期债权的情况下，有权代位行使该到期债权。孙莉莉该项权利的行使系基于法律规定，并未突破合同的相对性，中厦公司主张孙莉莉代位向沭阳开发区管委会行使债权突破合同相对性不能成立，本院不予采纳”、“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孙莉莉代位行使的仅是实际施工人张大军对沭阳开发区管委会享有的到期工程款债权，孙莉莉并未主张中厦公司承担相应的责任”。

河北省承德市中级人民法院(2018)冀08民终3920号二审民事判决书中该院认为：“天山承德分公司与宏远公司之间签订建设工程施工合同后，宏远公司并未实际施工承德水榭花都综合楼工程，而是安林挂靠宏远公司为该工程项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，天山承德分公司作为工程发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人安林承担责任，因此天山承德分公司和宏远公司均是安林的债务人。由于安林怠于向前述二公司行使到期债权，其行为亦对作为债权人的付小弘造成损害，付小弘作为安林的合法债权人有权提起代位权诉讼”。

上述法院在判决、裁定中对于实际施工人的债权人是否有权要求发包人在欠付工程款范围内承担代位清偿责任均是持肯定意见的，其裁判逻辑也基本是一致的，即认为实际施工人对于发包人享有到期债权但怠于行使权利，实际施工人的债权人当然有权依据代位权法律规定提起代位权诉讼并将发包人列为被告。

二、规范分析

债权人依法提起代位权诉讼需符合法律规定的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。

在本文第一部分中所提及的案例中，债权人对债务人的债权合法存在，债务人对违法分包、转包、被挂靠人的债权已到期，针对违法分包、转包、被挂靠人而言，债务人确存在怠于行使到期债权并对债权人造成损害，债务人的债权也不是专属于债务人自身的债权；但是实际施工人的债权人将发包人作为被告时，则应需分析实际施工人与发包人之间是否存在债权债务关系，若实际施工人对发包人依法享有到期债权，该债权又是否专属于实际施工人自身？

实际施工人对发包人欠付工程款的请求权来源于司法解释的特别规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

2019年2月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中针对上述条款提到：“本条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利”。（参见该书第479页）

笔者认为，突破债的相对性不代表当然在实际施工人与发包人之间即产生了新的债权债务关系，工程款的债权债务关系仍只是在发包人与承包人之间存在，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任应只是基于上述司法解释特别规定而由发包人代承包人向实际施工人履行承包人的债务而已。因此，实际施工人的债权人基于代位权制度将发包人列为被告并不符合代位权制度的要求，因为实际施工人对发包人并不享有债权。

三、目的解释论的裁判分析

最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问时明确回答：“《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。

《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；继续加强对实际施工人权益保护，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等”。

从上述答记者问可以看出，司法解释在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是为了打通保护农民工等建筑工人权益的通道，基于上述制定的背景，则在司法适用过程中便应当严格适用的条件，对于实际施工人的债权人对实际施工人享有的普通债权，不应支持实际施工人的债权人基于上述司法解释特别规定而向发包人主张代位求偿，因为若该普通债权通过发包人欠付工程款获得代位受偿后，则可能使实际施工人所雇佣的农民工等建筑工人权益受损或者说违背了该条司法解释制定目的。

编辑/杨冬雪