文/杨威
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国有企业产权无偿划转是国有资产交易的特殊形式，不同于在对价基础上的财产转让行为，该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权归属的无偿调整。但是，因国有企业除国资属性外还具有一般商事主体的地位，且作为无偿划转行为基本依据的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》仅为部门规章，而不能排除适用《民法总则》、《公司法》、《合同法》等一般商事法律法规，故无偿划转在实践中还面临着公司股权转让程序、保护公司债权人利益以及不得滥用股东权利而逃避债务等一般商事规则的约束。对此，笔者根据相关法律法规，结合最高人民法院的相关裁判案例，就国有企业产权无偿划转相关外部风险分析与梳理如下，以资参考：
一、关于企业国有资产划转相关纠纷的性质以及法院受理问题
按照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》和相关实践，国有企业产权的无偿划转，往往是由主管政府部门、地方国资部门或者国家出资企业以“行政命令”的方式决定，产权划出方、划入方基本处于被动接受的地位，如由此发生纠纷，是属于民事纠纷还是行政纠纷？法院是否受理？对此，根据1996年的《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》，结合司法实践，对于企业国有资产划转相关纠纷的性质以及法院受理问题，可分为如下情况：
首先，国有产权划出、划入方国有企业之间因划转发生纠纷的，属于由政府或所属国有资产管理部门处理的事务，人民法院不宜干涉，国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
其次，当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定，向人民法院提起行政诉讼，人民法院应予受理。实际上，这是将政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定认定为政府行政行为。不过，此处的“当事人”包括国有产权划出、划入方国有企业并无疑义，但是否包括对产权持有方无偿划转有异议的债权人或者其他利害关系人，则并未明确。
对于无偿划转决定的性质，最高人民法院 “（2017）最高法民再92号”民事判决书作出了不同的认定：“市政园林局作为行政管理机关负责市政园林方面的行政管理工作，同时作为国有企业的出资人，履行出资人的职责。市政园林局对其出资的企业的指令是否属于行政行为，应视其行为是否具有行政行为的特点、双方的身份是否属于行政机关和行政相对人而定。在本案中，市政园林局决定转让隧道公司持有西朗公司股份的行为纯属履行出资人职责，不具有行政行为的属性。”。
此外，最高人民法院“（2018）最高法民申1952号”民事裁定书也认为：“本院于2013年8月5日作出的（2012）民二终字第58号民事裁定认定，案涉划转行为虽经吉林市人民政府及相关部门批准，但就其实质来讲，仍然是吉林市国资委作为出资人处分华星公司财产的民事行为，由此引发纠纷应作为民事案件受理。”显然，政府及其所属主管部门具有行政部门和履行出资人职责机构的双重属性，导致其依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定的性质究竟为行政行为还是行使股东权利的普通民事行为仍具有较大争议。
二、如公司章程有特别约定，国有产权无偿划转无需征得其他股东同意，其他股东也不具备行使优先购买权的基础
根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第五条规定：“有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。”因此，作为国有产权划出方的股份有限公司应遵守《公司法》第一百四十一条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定。同时，理论上，在公司章程无特别约定的情况下，作为国有产权划出方的有限责任公司在无偿划转其持有的股权时，应按照《公司法》第七十四条规定书面通知其他股东并征得其他股东过半数同意，且经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
对此，虽然根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十八条规定，行使优先购买权时判断“同等条件”，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素，但对于无偿划转这种特殊情况，还应考虑拟行使优先购买权股东的资格条件，因无偿划转对划入方的要求已根据国资管理统一部署特定化且为无偿转让，故其他股东不可能满足受让该股权的主体资格条件，进而也不可能以“无偿”的同等条件受让，否则，将导致国有资产流失，也与优先“购买”权的本义矛盾。
然而，实践中，由于国有产权无偿划转对有限责任公司的人合属性形成一定挑战，故实际也存在其他股东对国有产权无偿划转提出异议的情况。前已分析，虽然其他股东不具备行使优先购买权的条件，但是，在公司章程无特别约定的情况下，产权划出方需要征得其他股东过半数同意，且在其不同意的情况下反而有“义务”购买该等股权，这就在操作中给企业国有产权无偿划转造成诸多不必要的麻烦与障碍。
综上，为避免无偿划转时受到其他股东的干扰，建议国有企业在合作设立或对外投资公司时，应争取在公司章程的股权转让条款明确约定“根据国有资产无偿划转规定向股东以外的人转让股权的，不适用关于股权转让的一般性规定”。对此，类似的案例可参见最高人民法院“（2017）最高法民终205号”民事判决书：“甘肃鑫汇公司章程第十四条第（三）项规定：‘股东不得将其股权无偿赠予他人，但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限，且无偿划拨不适用关于股权转让的规定’，故甘肃汇能公司的该次股权划转不适用股权转让的规定，即甘肃汇能公司无需提前三十日告知天津鑫茂公司，天津鑫茂公司也不存在行使优先购买权的基础。”
三、未经债权人认可的无偿划转，国有产权划入方存在就国有产权划出方的债务在受让产权范围内承担赔偿责任的风险
国有产权无偿划转不同于在对价基础上的财产转让行为，无偿划转完成后，客观上将导致国有产权划出方资产减少进而偿债能力下降，存在损害国有产权划出方债权人利益的问题，并形成国有资产管理与债权人利益保护的矛盾。从实践中来看，国有产权无偿划转引发债权人提起诉讼的情况基本是由于国有产权划出方出现资不抵债、偿付能力严重下降的情况，故正常经营且无偿划转对国有产权划出方偿债能力不会造成严重影响的情况下，一般不会出现争议。
对此，《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第八条、第十八条规定：划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案，如划出方债务未有妥善处置方案的，则不得实施无偿划转。但从该规定看，国有产权划出方仅需就无偿划转事项通知债权人，制定的债务处置方案是否“妥善”系单方认定，而并不需要征得其债权人同意，实践中也很少有就无偿划转事项征得债权人同意的做法。
综上，一旦国有产权划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议，进而要求国有产权划入方承担连带责任或者赔偿责任，且国有产权划入方并不能以并非债权合同主体为由而免责，因为人民法院可能认定国有产权划入方接受划转产权存在过错，应承担侵权责任。
对此问题，最高人民法院“（2006）民二终字第236号”民事判决书就认为：“由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，新兴材料厂在承担保证责任期间，将其持有的骊骅公司的股权无偿转让给公有资产公司的行为，事实上造成了新兴材料厂对债权人进行担保的法人财产的减少。而且无论是新兴材料厂无偿转让资产，还是公有资产公司无偿受让并出售资产，均未对担保人新兴材料厂原有的债务进行处理，也未征得债权人事先同意或者事后认可。该财产转让行为侵犯了债权人抚宁农信联社的权利，客观上造成了金融债权的落空，因此，原审判决公有资产公司在其无偿受让并出售骊骅公司62．09％的股权所得价款范围内与新兴材料厂共同承担连带责任，并无不当”。
关于国有产权划入方虽然不是债权合同主体但应承担侵权责任的问题，最高人民法院在“（2017）最高法民终181号”民事判决书进一步论证如下：“债务人之外的第三人，对于依法成立并生效的债权，亦应秉持善意，不得随意侵犯。华星公司在资不抵债、濒临破产的情形下无偿划转案涉股权给他人，具有逃废债务的主观故意。中小企业担保公司未能提供证据证明其取得股权财产支付了合理对价。中小企业担保公司配合华星公司逃废债务行为违反了法律和规范性文件规定，违背公序良俗，具有侵犯他人财产权的主观过错。”但是，与前述最高人民法院“（2006）民二终字第236号”民事判决书不同，该判决书认为“中小企业担保公司作为国有出资设立的企业接受案涉股权，存在一定的被动性，不具有与华星公司意思联络共同侵犯他人财产权益的主观故意，长城资产公司吉林分公司并未提交充分的证据证明华星公司与中小企业担保公司属于共同侵权，故原审判令中小企业担保公司承担连带责任不当，本院予以纠正。”
四、未经债权人认可的无偿划转，作出国有产权划转决定的股东存在被认定为滥用股东权利而就国有产权划出方承担连带责任的风险
前已分析，从实践层面看，一旦国有产权划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议，而且债权人不仅可能要求国有产权划入方承担连带或赔偿责任，还可能就作出国有产权划转决定的股东提出赔偿请求，其法律依据为《公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
比如，在最高人民法院“（2017）最高法民终181号”案件中，原告的诉讼请求就包括“吉林市国资委在滥用股东权利无偿划转华星公司持有的华微公司2000万股股权范围内，与华星公司对长城资产公司吉林分公司的债务本息承担连带偿还责任”。但是，对于该请求，该判决书认为：“《中华人民共和国公司法》第二十条属于衡平性条款，只有债权人利益通过其他途径无法获得救济时方得适用。本案中，长城资产公司吉林分公司的债权因吉林市国资委权利行使行为受到的影响，可以通过中小企业担保公司就接受股权的价值承担赔偿责任获得救济，基于此，长城资产公司吉林分公司并未因吉林市国资委的权利行使行为受到损失，没有适用《中华人民共和国公司法》第二十条追究吉林市国资委的必要。
即使如此，由于并无明确规定，笔者认为，在司法实践中，作出国有产权划转决定的股东仍然存在被认定为滥用股东权利而就国有产权划出方承担连带责任的风险。
五、未经债权人认可的无偿划转，对债权人造成损害且受让人知道该情形的，存在经债权人请求而被人民法院撤销该无偿划转行为
除前述风险外，事实上，在未经债权人认可的情况下，无偿划转行为还面临着被撤销的风险，其法律依据为《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
对此，显而易见的是，国有产权无偿划转必然导致划出方资产减少，但是否对债权人造成损害且应被撤销，则需要根据实际情况认定。比如，最高人民法院 “（2017）最高法民再92号”民事判决书中，针对“原判决认为，股权转让时隧道公司的财产远超过其成立时的注册资本，无证据证明隧道公司在股权转让时经营困难及股权转让造成不能清偿国富公司的债权，因此，无偿转让股权不损害债权。”的观点，最高人民法院经审理后认为：“隧道公司和市政园林局多次提醒国富公司，隧道公司有可能面临破产，资不抵债；并称，其查实隧道公司转让的资产相当于隧道公司的全部经营财产，所以隧道公司以其现有的资产状态已经不可能偿付国富公司的债务。隧道公司并没有否认在谈判中提醒国富公司可能面临破产的情况。且在仲裁裁决执行过程中，已经确定隧道公司可供执行的财产远不足以清偿本案债权及利息，故应认定隧道公司转让股权的行为对国富公司造成了损害。”因此，最高人民法院最终判决撤销隧道公司（产权划出方）无偿划转其持有的广州西朗污水处理公司33%股权的行为。
综上，国有产权无偿划转中，一旦产权划出方发生不能按期足额偿债的情况，包括产权划转双方以及产权划出方的股东在内的各方均存在被诉并承担责任的风险，但因无偿划转一般需要服从政府的经济决策和国资管理政策，具有类行政行为的属性，产权划出方、划入方乃至产权划出方的股东往往“身不由已”，故在此情况下，难以完全提前规避前述风险，只能尽量降低相关风险，因撤销权受一年除斥期间限制、侵权责任受三年诉讼时效限制，故应及时就无偿划转事宜通知债权人，并明确逾期未提出异议的，视为认可。
编辑/一意