阅读提示：租赁权的债权物权化趋势引起理论界和实务界对租赁权性质的热议，其物权对抗性对金融债权产生了严重不良影响。房屋租赁权的性质暂且不论（虽然笔者始终认为其属于用益物权），我国现将占有作为租赁权的公示方式有其固有缺点需要改善，从便捷各方当事人、避免不必要的纠纷角度，笔者建议，是否可在基本民事法律层面上规定：任何具有对抗物权效力的租赁权必须进行登记，而且，登记机关要与物权登记机关相统一，该登记的效力要具备民法上的效力。如该房屋租赁没有进行登记，则没有对抗其他物权的效力。

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金融债权的担保主要有三种：保证、质押和抵押。其中，以房产抵押最受金融机构欢迎。但是，房屋租赁权没有经过相关物权登记即产生的物权对抗效力，足以让银行等金融机构或其他抵押权人不寒而栗。

根据《担保法解释》的规定,如租赁先于抵押设定的话,则抵押权实现后,抵押物的买受人还须继续受到原租赁合同的约束,此为买卖不破除租赁原则的适用的一类。如果租赁在抵押权设定之后，一般不会影响抵押权的实现。抵押权是大陆法系民法中典型的担保物权，租赁权是传统定位中的债权，虽然债权物权化学说占据现今学术主导，但房屋租赁权属于物权的观点日盛，并在我国理论界和实务界争议不断。实践中，当金融机构的房屋抵押权遇上出租时间设定在抵押权之前的租赁权时，由于租赁并没有被要求物权式的登记形式却能起到对抗第三人的效力，因此金融债权的实现就要受到承租人的系列干扰，甚至导致在实现抵押权的过程中被所谓的承租人轻易钻空子。

一、案情简介

山东省烟台市中级人民法院处理的关志斌、中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行与青岛正通机电设备有限公司、宫超金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件——(2015)烟执复字第17号执行裁定书（链接附在文后），足以说明在先的房屋租赁权对抵押权实现过程中的不良影响。

该执行裁定书的大致内容为：申请执行人工商银行与被执行人宫超等借款担保合同纠纷一案，青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）于2010年2月23日作出（2009）青民四商初字第67号民事判决书。判决生效后，工商银行向青岛中院申请强制执行宫超的抵押物，即发达大厦。但是，在执行过程中，大厦的承租人关志斌提出执行异议。该大厦上情况大致为：2007年6月1日关志斌与宫超签订一份租期为20年及于整栋大厦的租赁合同，该租赁合同没有备案；2007年8月1日关志斌与宫超又签订一份为期一年的及于大厦中一套房屋的租赁合同，该租赁合同有备案；2007年10月31日因借款担保宫超将大厦抵押给工商银行并办理抵押权登记，宫超向工商银行承诺房屋没有出租；2009年-2013年，宫超将大厦中的部分房屋出租出去，相关租赁合同均在青岛市国土资源和房屋管理局备案。

2012年9月11日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁执指字第100号执行裁定书，将本案指定福山区法院执行。福山区法院立案执行后，决定对查封的发达大厦进行评估、拍卖。2013年10月8日，福山区法院将抵押物发达大厦中的41套房屋进行拍卖。2013年10月22日，关志斌向福山区法院提出申请，要求对所拍卖的房产向竞买人明确风险提示。2013年11月22日，福山区法院作出（2012）福执字第1052－3号执行裁定书，将上述41套房产裁定归竞买人所有。2014年7月10日，关志斌向福山区法院提出执行异议，烟台市福山区人民法院作出（2012）福执异字第1052－2号、（2012）福执字第1052－7号执行裁定书，关志斌不服，并向烟台中院申请复议。烟台中院作出(2015)烟执复字第17号执行裁定书，裁定撤销烟台市福山区人民法院（2012）福执异字第1052－2号执行裁定书，并将该案发回烟台市福山区人民法院重新审查。

该案中，工商银行为了收回自己的金融债权，从2009年就开始着手诉讼，2010年拿到胜诉判决，2012年9月开始强制执行，执行过程中因为承租人提出执行异议，导致工商银行的抵押权变现过程困难重重，系列纠纷不断，并导致在2015年5月撤销此前的执行裁定书、全案发回重审的结果。虽然在之后的案件中，最后工商银行还是收回了自己的债权，可是这种耗时耗力、纠结百出的结果绝对不是银行等金融机构或抵押权人希望看到的。从法律的角度，笔者也相信这也绝对不是承租人愿意平白无故就去打官司的。如果不是维护自己的合法权利，谁也不愿意给自己平添麻烦制造一场官司，那为什么又会有如此乱如麻的纠纷呢？这与现如今租赁权的性质定位和房屋租赁登记备案制度紧密相关。

二、房屋租赁不明的状况导致抵押权人面临不可预知的风险

没有经过任何可查证的公示方式公之于众的租赁权，何以导致强势的金融机构在自己抵押权实现时困难重重？房屋租赁和抵押权实现的关系问题,法律上看似有比较明确的规定,但鉴于相关配套制度的不完备和房屋租赁权的性质定位，导致在实现抵押权的操作过程中障碍重重。

根据《中华人民共和国担保法》第四十八条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。据此，在目前的法律体制下，除了诚信，并没有规定对房屋所有人隐瞒在先租赁行为有什么惩戒。只靠诚信肯定是靠不住的，于是风险就来了：第一，如果抵押人在设定抵押时要刻意隐瞒抵押物存在租赁事实的话，抵押权人将很难通过有效途径去查实抵押物的租赁状态，只能听凭于抵押人的信誉保证；第二，如果抵押人与承租人恶意串通，倒签租赁合同或虚构租赁合同，将给抵押权人带来难以预估的风险。

诚实信用是个幌子！仅靠房屋所有人的个人诚信来避免抵押权人与承租人潜在的纠纷，绝对是天方夜谭。按照现有法律，如果在抵押权设定之前确实存在未告知的租赁的话，在抵押权实现时，承租人是可以主张继续租赁权的。这无疑给抵押权实现后买受人的权利行使造成很大的障碍，从而不可避免地影响抵押权的顺利、足额实现。

我们知道，房屋抵押权并不涉及占有，在抵押房屋变现之前，租赁与抵押可以很好的并存在一个房屋之上。但是，当抵押人不能还款，金融机构要向法院申请拍卖房屋强制执行时，金融债权的担保物权就面临着被不可预知的租赁权损害的危险。抵押本来就是为了担保债权的实现而设立的，如果抵押物本身的租赁状态也没有明确的话，接受它来作为债权的担保，金融机构等抵押权人岂不是自讨苦吃？

三、房屋租赁备案仅在行政层面，对民事租赁行为不产生实质影响

金融机构一定也很想避免这样突然跳出来的在先承租人，可是，目前国内的房屋租赁备案制度并没有如房屋抵押权登记一样进行严格的管理。

2011年2月1日实施的《商品房屋租赁管理办法》（以下简称办法）第十四条规定：“房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。”第二十三条规定：“违反本办法第十四条第一款、第十九条规定的，由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正；个人逾期不改正的，处以一千元以下罚款；单位逾期不改正的，处以一千元以上一万元以下罚款。”被废止的1995年6月1日施行的《城市房屋租赁管理办法》也有上述登记备案的规定。据此，我们可以得出两点：

第一，租赁权是否进行登记备案不影响租赁权的成立与否，如不进行登记备案，租赁当事人仅需要承担行政法上的责任，对民法上租赁权的内容不产生影响。即使登记了，也不与房产登记系统相连。租赁没有实质的登记只是备案记录，在建设（房地产）主管部门办理；抵押登记在不动产登记部门。此外，老百姓一般认为行政法上的责任很远，“我只要可以收房租就行了”的心态占绝大多数，这样就造成了现实中大量的房屋出租都不进行登记备案的现象，房屋租赁备案登记在民法层面起到的作用实在有限。

第二，规定租赁权登记的《商品房屋租赁管理办法》是建设部发布的部门规章，该规定在法律效力上层级也较低，现实中存在很多房屋租赁都不去登记备案的现象，即使登记，也仅属行政形式，很多抵押权人对此也没有明确要求，而且行政登记不能与《物权法》中规定的抵押权的登记效力相提并论，却能够起到干扰甚至对抗抵押权的作用，这对金融债权的实现就是最直接的现实威胁。

四、最高院已经将房屋占有作为一种租赁权的公示方法

物权的公示、公信原则是物权的基本原则，为维护交易的安全，物权的享有必须经过公示，第三人基于公示所显示的物权状态确定物权的内容。对涉及物权的问题，第三人有查阅义务，如果第三人没有查阅则应自己承担因此而产生的风险。物权公信原则是物权公示原则的必然结果，即任何因为基于对公示行为的深信，而从事的相关交易行为，即使公示错误，其交易行为也有效。囿于物权法定原则和传统大陆法系的债权物权分离学说，我国一直未能将不动产租赁权上升为物权之一。

为了让租赁权有一定的物权公信力，最高院已经将房屋占有作为一种租赁权的公示方法。2015年5月15日颁发的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。此后，江苏、浙江、上海等地都陆续出台了关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答。

这说明现阶段如需房屋租赁权具备公信力，必须具备租赁合同并且有实际占有作为公示方式。但是，是否占有房屋并非一个较好体现的行为，一栋大楼全部住满人叫占有，都空着只派个保安看着也可以叫占有，隔三差五去看看并住两天，也有可能叫占有。(2015)烟执复字第17号案件中，租赁权人夫妻两人住在承租大楼内，虽然租赁合同存在两份可能产生误会，但前一份租赁合同加上实际入住，即使根据该规定也该能够产生对抗效力，于是承租人就与抵押权人即银行产生了严重冲突，导致案件曲折反复。因此，这种公示方式，笔者认为还是很难避免抵押权人与租赁权人的系列纠纷，需要进行进一步的完善。

在我国台湾，法律要求将租赁合同进行公证进行公示。民法典第425条规定：出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用之。这种方式，值得借鉴。

五、租赁权的性质之争

大陆法系普遍认为租赁权属债权，我国也不例外。虽然赋予租赁权两项“买卖不破租赁”和“承租人优先购买权”的物权效力，但认为也不能突破租赁权的债权本质。因此，在物权法定的基础上，租赁权始终处于一种“债权物权化”的地位。这样就使得房屋在使用的过程中，不能应用物权的公示办法来确保交易安全。在实践过程中经常发生冲突，(2015)烟执复字第17号案件就是一个例子。

随着不动产租赁权属于用益物权的观点日盛，已经有人希望将不动产租赁权这种具有对抗效力的权利纳入到物权的统一管理中，采用物权的公示办法来解决权利上的冲突。该观点认为，租赁合同是合同，租赁权不是合同之债，就不该将租赁合同与租赁权混同起来。如果因为租赁权产生的基础是租赁关系，就进而认定租赁权是债的关系，这是将权利产生的原因与权利本身的性质混为一谈。租赁的目的在于用益，即利用，因此，租赁权实质上一种用益物权。但是，租赁权的性质属于物权遭到国内很多人的反对。

我国司法实践中，实际上已经将房屋租赁权与用益物权同等对待。可是，该规定并不能说明房屋租赁权就属于用益物权。2005年1月1日生效的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

笔者认为，我国基于土地之上建立起来的用益物权，与基于房屋基础上建立的租赁权，性质上应属一致。如果非要反对租赁权属于一种物权，那么完全可以将动产租赁权作为物权排除在外，而将房屋租赁权像地役权一样纳入用益物权体系，建立土地和房屋两类不动产租赁权的用益物权体系。当然，这种观点也令很多人不可接受。

六、结语

房屋租赁权是一种债权的物权化还是一种债权或者物权，可以暂且不论（虽然笔者始终认为其属于用益物权），但其引起的现实纠纷，实在不可小觑。

笔者认为，从保护抵押权人利益、维护社会公平的角度，以及从便捷各方当事人、避免不必要的纠纷角度，是否可在基本民事法律层面上作出如此规定：任何具有对抗物权效力的租赁权必须进行登记，而且，登记机关要与物权登记机关相统一，该登记的效力要具备民法上的效力。如该房屋租赁没有进行登记，则没有对抗其他物权的效力。这样，对于金融债权人或抵押权人来说，对于房屋的真实状态随时有据可查，就能做到风险可控、心中有数。若能如此，不仅可以有效地保障各方利益，也有利于保障物权的交易安全。

附本案裁判文书：

实习编辑/李阳

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