文/朱海蛟
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《公司法》第148条第1款第五项：董事、高级管理人员不得由下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
从上述公司法规定来看，构成“谋取公司商业机会”有三个要件：未经股东会或者股东大会同意、利用职务便利、谋取属于公司的商业机会。不过三要件过于原则，在实务上不容易认定。笔者结合如下两个案例，总结出认定“谋取公司商业机会”的具体方法。
案例一：
在“常州三立环保设备工程有限公司与邹焱、戴小苹等损害公司利益责任纠纷二审案”中，江苏省高院认为：在本案中，各方当事人争议的核心问题是涉案来自日本企业的业务是否属于三立公司的商业机会。我国《公司法》仅规定未经公司股东会同意，公司高管人员不得谋取属于公司的商业机会，并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定。本院认为，认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。三立公司提供的证据足以证明涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。
因素一：涉案来自日本企业的业务与三立公司的经营活动存在关联
第一，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。涉案来自日本企业的业务主要是环保配套设备加工制造业务。三立公司系环保设备工程公司，其经营范围为工程设备、机电设备的设计、开发、制造和技术咨询服务及工程设备、机电设备的安装施工，销售自产产品。因此，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。
第二，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务系三立公司董事邹焱的职责。邹焱作为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务是其履行职责的具体体现。
第三，提供涉案业务的日本企业系三立公司的股东和三立公司股东介绍给三立公司的客户。本院据此认定，涉案来自日本企业的业务与三立公司经营活动存在关联。
因素二：日本企业有给予三立公司该商业机会的意愿
涉案业务主要来自TNJ公司和住友公司，这两家日本企业均有将其业务给予三立公司的意愿。首先，TNJ公司是三立公司的股东，其在入股三立公司的出资经营合同中明确承诺，积极向三立公司提供委托设计、委托制造加工业务，对三立公司有能力做到的业务，杜绝出现中国其他公司与三立公司经营同类业务。
其次，TNJ公司原委派到三立公司的董事高桥寿光，在2009年4月15日就TNJ公司股权转让事宜与三立公司法定代表人陈白淮的谈话中确认，TNJ公司入股三立公司以来，一直按照出资经营合同上的义务条款在履行。
第三，包括TNJ公司在内的三立公司的股东在2011年6月15日的三立公司股东会决议中一致确认，在开拓日本市场出口环保设备的项目上，TNJ公司向三立公司提供了大量的环保设备配套产品委托设计和委托制造业务，并介绍和引荐住友公司等其他日本企业向三立公司提供了相关环保设备的委托设计、委托制造业务。上述事实表明，日本企业有给予三立公司该商业机会的明确意愿。
因素三：三立公司从未放弃该商业机会
如果邹焱、戴小苹、士通公司、世界之窗公司认为涉案业务不属于三立公司的商业机会，其应当提供证据证明三立公司放弃了该商业机会，但其并未提供证据予以证明。尽管邹焱、戴小苹、士通公司、世界之窗公司认为，三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，并提供了部分技术服务费发票和技术服务合同为证，但本院认为，上述证据不足以证明三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，也不足以证明三立公司放弃了该商业机会。
案例二：
在“孙茂才与候小滨、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷二审案”中，山东省高院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。
本案中，首先，候小滨虽系山东圣鲁制药有限公司董事，但未参与公司经营决策。根据一审法院（2011）济商初字第57号民事判决的记载，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司自认候小滨在山东圣鲁制药有限公司设立以后从未参与公司经营管理，候小滨与山东圣鲁制药有限公司之间仅仅是药品委托加工关系，且候小滨由于无瑕过问山东圣鲁制药有限公司事务而委托孙茂才等人负责于2003年、2008年两次办理了股权变更事宜。根据一审法院（2011）济商初字第57号民事判决的记载，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司提交了对该案中第三人张文成的调查笔录，张文成称山东圣鲁制药有限公司系其和孙茂才、候小滨三人合伙设立，张文成认可候小滨不参与山东圣鲁制药有限公司的任何经营管理，候小滨设立山东圣鲁制药有限公司的目的是在山东圣鲁制药有限公司开设加工厂，候小滨另行设立的公司一直与山东圣鲁制药有限公司进行业务往来。本案中，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司虽然主张候小滨作为董事参与了山东圣鲁制药有限公司的经营决策，但未能提供有效证据予以证实。
其次，对于候小滨经营与山东圣鲁制药有限公司同类的业务，孙茂才及山东圣鲁制药有限公司知情且认可。候小滨自2002年1月至2005年5月以山东希尔康泰有限公司的名义委托山东圣鲁制药有限公司加工药品，自2005年6月至2014年11月又以江西希尔康泰制药有限公司的名义委托山东圣鲁制药有限公司加工药品，上述事实与孙茂才在一审法院（2011）济商初字第57号纠纷案件中所陈述的“在候小滨与孙茂才成立山东圣鲁制药有限公司后，候小滨分别在山西晋中、江西萍乡注册了公司，且由候小滨担任法定代表人，对山东圣鲁制药有限公司的业务无暇过问，便同意由山东圣鲁制药有限公司为其加工产品，山东圣鲁制药有限公司的股权等事宜由孙茂才等被告负责办理变更事宜”、“候小滨与山东圣鲁制药有限公司的代加工业务从来没有停止”相互对应，与该案中第三人张文成在调查笔录中陈述的“山东圣鲁制药有限公司一直与候小滨有业务联系，为候小滨加工了价值四五千万元的业务，而且候小滨的业务代表一直住在公司”相互对应。以上情况充分表明，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司对于候小滨先后设立经营同类业务的其他公司是知情并认可的，且接受候小滨的委托代为加工药品。
综合以上情况判断，候小滨虽然被选举为山东圣鲁制药有限公司董事，但并未实际参与公司的经营管理等具体事务，且自2008年7月被取消了董事资格，而孙茂才等其他股东对于候小滨经营同类业务也是同意的，直到2014年11月份仍然代为候小滨加工药品。因此，孙茂才虽然主张，候小滨的行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，应当承担董事损害公司利益的相应责任，但其所提供的证据不足以证实该主张，应当承担举证不能的不利后果。
笔者结合上述两个案例，认为构成“谋取公司商业机会”须同时满足如下四个因素：
1、业务角度：商业机会在公司业务经营范围内且公司有能力完成
如果该商业机会不属于公司业务经营范畴，或者公司没有能力利用该商业机会，则董事或高级管理人员获取该商业机会便不违反忠实义务。
2、公司角度：未明确表示放弃该商业机会
公司股东（大）会已经决议同意利用该商业机会自不必说，即使公司股东（大）会尚未决议，董事或高级管理人员也不得先谋取该商业机会。在股东（大）会表决时，利害关系相关的股东不得参与表决。
3、相对方角度：未明确表示反对公司获得该商业机会
相对方明确同意公司获得该商业机会自不必说，即使相对方尚未表明是否同意公司获得该商业机会，董事或高级管理人员也不得先谋取该商业机会。
4、董事、高级管理人员角度：商业机会与其职责有关
学理上有认为，董事或高级管理人员应将任何商业机会都要报告给公司，但这明显是不合理的。《公司法》仅要求董事、高级管理人员不得“利用职务便利”，这其实是对董事、高级管理人员报告义务的限制。笔者结合上面案例，认为董事、高级管理人员只要将与其职责有关的商业机会报告给公司即可，对于董事、高级管理人员职责之外的商业机会，其获取行为并不违背忠实义务。这也意味着，实践中存在的“有名无实”的董事，即徒有头衔或挂名的、不参与公司管理决策的董事也不负有报告商业机会的义务。
编辑/一意