作者 文萁 恒都律师事务所 商标（侵权）专业组 

本文转载自公众号恒都法律研究院

 

 

100多年前狄更斯在《双城记》开篇写道“这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代”，用这句话来形容100多年后的文化娱乐时代虽有夸张，但如今欣欣向荣的视听文娱产业牵涉知识产权纠纷无数，在“好”与“坏”之间的确让人眼花缭乱。本文尝试从商标角度切入，讨论电影、电视节目、电子游戏名称在商标这个问题上的是是非非。

 

一、电影、电视节目、电子游戏名称与商标的关系

 

在讨论电影、电视节目、电子游戏（为称呼上的便利，下文将三者合称为“三种视听产品”）的名称与商标的关系之前，首先需要确定的是电影、电视节目、电子游戏是何种商品或服务。

 

关于电影，《类似商品和服务区分表》中并无“电影”这一商品名称，与之相关为第41类“除广告片外的影片制作、电影放映”服务，从服务的含义来看，电影本身与电影制作、放映服务之间不是一回事。实践中电影制作服务品牌有派拉蒙、环球影城、梦工场等，电影放映服务品牌有万达、金逸、博纳等，一般被作为区分同类服务来源的商标。

 

关于电视节目，包括电视剧、综艺节目等同样在区分表中无法找到对应商品名称，与之相关的为第38类“电视播放”服务，品牌有凤凰卫视、星空卫视，第41类“广播和电视节目制作、电视文娱节目”服务,品牌如灿星制作、光线传媒、天娱传媒等。

 

关于电子游戏，与电影、电视节目不同的是，区分表中已经列明与之基本相同的商品及服务，主要为第9类“计算机游戏软件”， 主要包括在电脑上操作的“客户端游戏”比如早期的“石器传说”，第41类“在计算机网络上提供在线游戏”，主要为“网页游戏”，比如“神仙道”。同时提供前述游戏相关商品或服务的品牌如：EA，任天堂、盛大、腾讯等。

 

区分表对电影、电视节目、电子游戏商品或服务的设置情况会直接影响到对这三种视听产品进行商标注册谋求商标保护的力度，但无论电影、电视节目、电子游戏是否能对应到区分表中具体的商品或服务，其名称一般为概括或提示各自内容或主题的精炼词汇，用于区分不同的电影、电视节目及电子游戏，包括同一提供商提供的不同电影、电视节目及电子游戏，且一般重复使用的可能性较低。而商标一般被重复使用在同一类产品上，包括同一提供商的不同电影、电视节目、电子游戏上，因此，通常意义上区分这三种视听产品来源的商标与这三种视听产品的名称在功能上存在明显区分。

 

但这是否就意味着电影、电视节目、电子游戏的名称无法发挥商标识别来源的功能？名称既不会作为商标受到保护，也不会构成商标性使用而被认定商标侵权？在实践中，众多电影、电视节目、电子游戏名称在被诉商标侵权或不正当竞争后多以这些名称为描述性使用进行抗辩，不同法院判决亦可见对于这个问题尚存在较大争议。

 

二、关于电影、电视节目、电子游戏名称纠纷的案例

 

1. 电影

 

（1）认定不构成商标的案例

 

陕西茂志娱乐有限公司起诉梦工场《功夫熊猫2》电影名称侵犯其第41类电影制作等服务上的“功夫熊猫”注册商标专用权案件，一、二审及再审法院一致认定涉案行为并非商标意义上的使用，最高院在再审裁定中明确“梦工厂公司制作完成相关电影后，将其“dreamworks”标识显著地使用于其电影、电影海报及其他宣传材料中，用以表明其电影制作服务来源是“dreamworks”。 “功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用。”

 

在《轩辕剑传奇》电影被诉侵害商标权及不正当竞争一案中，朝阳区法院认为“电影是一类特殊商品,电影名称系对电影主题、内容的高度概括。‘轩辕剑传奇’作为电影名称使用,结合电影内容的确包含‘轩辕剑’相关情节的事实,本院认定上述使用仅具有描述性,并不体现电影来源,不构成商标性使用,该种使用方式,不具备构成商标侵权行为的前提。电影的制作来源可以通过在制作、发行的电影中以标注出品人、制片人的方式来体现”。对原告商标侵权的主张朝阳法院未予支持，但却支持了原告关于《轩辕剑》游戏已经构成知名商品的主张，“轩辕剑”构成知名商品的特有名称，认定被告构成不正当竞争。

 

（2）认定构成不正当竞争的案例

 

在《人再囧途之泰囧》电影被诉不正当竞争一案中，最高院在二审判决确认“人在囧途”电影为知名商品，“人在囧途”作为电影商品的名称，并未仅直接表示电影的固有属性，而反映电影内容是电影名称作为电影商品的一般要求，并不能据此认定该名称仅直接表示了电影的特点。相关证据也表明，“人在囧途”经过大量使用、宣传，能够实际上发挥识别商品来源的作用。《人再囧途之泰囧》与“人在囧途”构成近似名称，容易造成混淆，光线传媒等构成不正当竞争。

 

在《汽车总动员》被诉不正当竞争一案中，法院确认“《赛车总动员》作为迪士尼公司、皮克斯的系列电影名称，具有一定的显著性，且经过长期使用，累积了较高的知名度，构成知名商品特有名称”。《汽车总动员》电影名称“极易使相关公众对涉案电影与《赛车总动员》系列电影产生混淆”。

 

2. 电视节目

 

（1）认定不构成商标的案例

 

在电视真人秀《如果爱》被诉侵害商标专用权一案中，湖北高院二审认定:在涉案电视节目播放中，指明节目出处或来源的是电视台台标，而不是电视节目名称“如果爱”文字，“如果爱”文字的使用并未达到标识节目来源或出处的功能，进而也未发挥商标的标识性功能，当然亦不会对涉案注册商标的功能实现造成影响，因此不构成商标侵权。

 

（2）认定构成商标的案例

 

《非诚勿扰》被诉商标侵权一案中，广东高院在再审判决中明确：江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用，并非仅仅为概括具体电视节目内容而进行的描述性使用，而是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知，具备了区分商品/服务的功能，江苏电视台在播出被诉节目同时标注“江苏卫视”台标的行为，客观上并未改变“非诚勿扰”标识指示来源的作用和功能，反而促使相关公众更加紧密地将“非诚勿扰”标识与江苏电视台下属频道“江苏卫视”相联系。法院最终通过认定服务不类似，认定不构成商标侵权。

 

（3）认定构成不正当竞争的案例

 

在《神断狄仁杰》电视剧被诉构成不正当竞争一案中，北京二中院认定原告《神探狄仁杰》属于我国反不正当竞争法规定的知名商品，“神探狄仁杰”这一独创的名称具有特殊性，可以反映出《神探狄仁杰》系列电视剧特有的创作思路和故事特征，这一名称应属知名商品的特有名称。《神断狄仁杰》同时在剧中使用了《神探狄仁杰》系列电视剧类似的片头推出方式、类似的服装服饰风格和演员造型、类似的整体画面风格、相同的主要角色人物关系、具有关联性的故事主干，足以使相关公众误认为二者之间存在特定的承继关系，构成不正当竞争。

 

在《非常了得》被诉侵害商标权一案以及《星光大道》被诉侵害商标权一案中，法院实质上均肯定了《非常了得》、《星光大道》名称系作为商标使用，但都从不会造成混淆的角度，未认定构成商标侵权。在《万万没想到》不正当竞争一案，北京知产法院认定原告《万万没想到》视听节目（网络剧）构成知名商品，其名称具有显著性，构成知名商品特有名称，被告构成不正当竞争。

 

3. 电子游戏

 

（1）认定不构成商标的案例

 

在《盛大富翁》游戏被诉侵犯第41类“大富翁”商标专用权一案中，上海二中院在二审判决中明确：由于“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称，被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标，被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用。

 

类似《盛大富翁》案件的还有“三代”商标侵权案件，也是以“三代”为三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，因此被告不构成商标性使用。最高人民法院(2008)民三他字第12号答复函中也明确了对于一定地域内公众约定俗成的扑克游戏名称,可以被正当使用。

 

在“倩女幽魂ONLINE及图”商标驳回复审行政诉讼一案中，商评委，一、二审及再审法院均认定“倩女幽魂ONLINE及图”商标使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上时，相关公众容易认为其是游戏或者相关服务的名称或者内容，而不是作为服务提供者进行识别，该商标在指定服务上缺乏显著特征，应当不予注册。

 

（2）认定构成商标的案例

 

在《穿越火线2》被诉侵犯第9、41类“穿越火线”商标专用权一案中，以及《口袋梦幻》被诉侵犯第41类“梦幻西游”商标专用权一案中，法院均确认被诉游戏名称构成商标性使用，并构成商标侵权。

 

三、判决反映的几个问题

 

1. 名称本身是否具有识别商品来源的显著性是首要考虑因素

 

整体上看，大多法院并未因为电影、电视节目、电子游戏本身的属性对其名称的商标性质的认定产生实质影响，主要考虑了名称本身是否具有显著性。

 

值得注意的是，电影、电视节目、电子游戏的名称多多少少会与其内容有关联，在一定程度上反应了内容、主题、角色名称、重要道具等，但不能因此否认其商标性质，实践中主要从名称与三类视听产品内容本身的关系密切程度来考虑其固有显著性。因功夫熊猫、大富翁案件中，该名称直接描述了电影、游戏的内容，因此，不构成商标性使用。

 

而在穿越火线、口袋梦幻等案件中，因被诉名称具有显著性，且被用于区分来源，因此构成商标性使用。此外，在认定《人在囧途》《轩辕剑》《赛车总动员》构成知名商品特有名称时，法院也考虑了这些名称通过大量使用和宣传，能够实际上发挥识别商品来源的作用，具有显著性，这也符合常规的显著性判断思路。

 

无论是商标侵权案件，还是涉及知名商品特有名称的不正当竞争案件中，在考虑被诉名称是否构成商标侵权或不正当竞争时，首先考虑的均是该名称固有的显著性，即是否具有区分商品来源的功能。

 

因为商标侵权的前提为被诉标识为区分商品来源的商标，而知名商品特有名称要求该名称具有区分商品来源的显著性，原《反不正当竞争法》所保护的“知名商品特有名称”（对应现行反法的“有一定影响的商品名称”）本质上是一种未注册商标，因此，商标侵权案件与涉及知名商品特有名称的不正当竞争案件中关于显著性的判断应当基本一致。但在《轩辕剑传奇》一案中，法院在认定被诉名称不构成商标性使用因此不构成商标侵权的前提下，却认定构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，存在矛盾之处。

    

2. 电影、电视节目是商品还是服务

 

在认定被诉行为构成不正当竞争的案件中，均是将在先电影、电视节目认定为知名商品，如《人再囧途之泰囧》案件中最高院认为“电影作为综合艺术，兼具文化品与商品的综合属性，既具备文化规律和社会效益，也具备经济规律与经济利益。其作为商品一旦投入到文化消费市场，即具有商品的属性”。

 

如果作为商品，那么各种电影、电视节目想要通过注册商标获得商标法对其名称的保护是不太可能很好地实现，只能重点在相关服务类别进行商标布局，但因实际使用的商品与核定使用的服务并非相同，一旦这些商标被提出连续三年不使用撤销申请时，是否可依据将商标作为电影、电视节目名称使用而维持服务商标的注册就成为问题了。

 

而且数据显示，在有关电子游戏名称的案例中，被认定构成商标侵权的情形多于有关电影和电视节目名称的案例，而在电影和电视节目名称维权中多引用反法关于知名商品特有名称的条款。这是由于电子游戏在区分表中可以找到相应商品或服务名称，便于权利人进行商标保护，而电影、电视节目在区分表中无法找到准确对应的商品/服务名称，对于实践中时而有之的电影和电视节目名称被抢注为商标的情况，相关权利人只好改用反不正当竞争法谋求保护。《商标法》与《反不正当竞争法》对于商业标识保护的不同之处在于前者重在保护权利，后者重在规制不正当竞争行为，这也可以解释实践中存在大量适用反法规制那些商标法无法禁止的行为。

 

3. 关于其他商标对认定名称是否具有商标功能的影响

 

与电影、电视节目、电子游戏名称一起出现的还有提供商的商标，例如《非诚勿扰》中江苏卫视的台标，《功夫熊猫2》中的“dreamworks”,《如果爱》中湖北卫视的台标。在这些案件中，法院在看待其他商标对电影、电视节目、电子游戏名称的“商标”性质认定的影响是完全不同的。

 

《非诚勿扰》案件中，广东高院认为江苏电视台在播出被诉节目同时标注“江苏卫视”台标的行为，客观上并未改变“非诚勿扰”标识指示来源的作用和功能，反而促使相关公众更加紧密地将“非诚勿扰”标识与江苏电视台下属频道“江苏卫视”相联系。而在《功夫熊猫2》案件中，最高院认为起识别来源作用的标识为“dreamworks”,《如果爱》案件中，湖北高院认为指明节目来源的是电视台台标，而不是电视节目名称。表面上看起来法院在三个案件中的认定存在矛盾。

 

笔者认为在认定名称是否可以起到区分来源的功能时，更多应当从名称本身的显著性去考虑，节目名称的属性并不能当然否认其作为商标的可能性，而被诉标识使用的同时是否还使用了其他标识，亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分依据。就如同很多商品上会同时使用主副商标，电视台台标类似于商品上的主商标，而节目名称类似于商品上的副商标，并不能以其中一枚商标的功能否认另一枚商标的功能，而应该各自审查是否具有商标的显著性。

 

在上述《功夫熊猫2》《如果爱》两案中，法院的逻辑是《功夫熊猫2》《如果爱》本身为描述性使用，不构成商标性使用，并非以其他商标的存在而否认两个名称的商标性质，因此，其内在逻辑与《非诚勿扰》案件并无实质性差异。

 

4. 名称指向的“作品”来源与“商品”来源不一致

 

在《人再囧途之泰囧》案件中，被告一方否认电影名称构成商标性使用的一个重要理由为，作品名称指向的是作者（编剧、导演等），而电影的著作权人为出品人，而作者并非商品的提供者，相关公众通过作品名称只能识别到作者而无法识别到作为电影商品提供者的出品人。最高院认为：对于相关公众而言，电影名称识别的是电影本身，并非仅针对出品方，而是可能涉及电影的导演、编剧、主演，出品方，以及电影的题材、类型、叙事模式等综合性因素，电影名称与电影的出品方是否具有对应关系，并不影响电影名称显著特征的判断。

 

这很好地解释了商标识别商品来源的含义，商标指向的商品来源无需明确具体，商标是区分同类商品的标识，其第一位的识别功能在于商品本身，通常情况下相关公众直接依据商标选择商品，而不是先判断隐藏在商标背后的权利人，然后再选择商品。因此，电影名称对相关公众来说具体指向的是导演还是出品人，并不影响其发挥识别来源的功能，自然也不是显著性判断需要考虑的事情。

 

5. 商标属性与作品系列性关系

 

有观点认为，电影名称不是商标的原因在于电影名称被重复使用的可能性较小。而商标是区分商品来源的标识，其中的商品是指每一类商品，具有可复制、重复性的特征。而消费者根据电影名称去观看电影，这种行为通常具有一次性特征，消费者不会根据同一电影名称进行电影的重复消费，电影名称所发挥的就并不是商标的功能。

 

但在上述案例中，法院似乎并未将此视为阻碍，特别是在《人再囧途之泰囧》《汽车总动员》案件中，法院反而认为因为电影放映时效性，在认定电影作品是否属于知名商品时，不应过分强调持续宣传时间、销售时间等，而应当注重考察电影作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩包括制作成本、制作过程与经济收益的关系、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等相关因素。

 

至于电影的非重复性特征，在如今众多热门系列性影片出现的影视市场中已经被弱化，相同或近似的电影名称极易造成相关公众认为被诉电影（或电视节目、电子游戏）与在先电影存在延续性关系，构成系列电影，同样容易造成来源的混淆，而且这种混淆存在可能性即可。在《人再囧途之泰囧》《汽车总动员》《神断狄仁杰》案件中，法院都是从这个角度出发认定被告构成不正当竞争。

 

[i]（2014）民申字第1033号（点击蓝字，查看无讼案例）

[ii] (2015)朝民(知)初字第41020号

[iii]（2015）民三终字第4号（点击蓝字，查看无讼案例）

[iv]（2017）沪73民终54号

[v]（2016）鄂民终109号（点击蓝字，查看无讼案例）

[vi]（2016）粤民再447号（点击蓝字，查看无讼案例）

[vii]（2011）二中民初字第17448号（点击蓝字，查看无讼案例）

[viii]（2014）宁知民终字第2号（点击蓝字，查看无讼案例）

[ix]（2013）一中民初字第11888号（点击蓝字，查看无讼案例）

[x]（2015）京知民终字第2004号（点击蓝字，查看无讼案例）

[xi]（2007）沪一中民五（知）终字第23号（点击蓝字，查看无讼案例）

[xii] (2013)西民四初字第00247号（点击蓝字，查看无讼案例）

[xiii]（2016）最高法行申4722号（点击蓝字，查看无讼案例）

[xiv]（2016）京73民终87号（点击蓝字，查看无讼案例）

[xv] (2013)海民初字第27744号（点击蓝字，查看无讼案例）

[xvi]刘东海《从六个案例分析，「电影名称」应该怎样保护？》，来源IPdaily

 

 

编辑 贺原榛