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随着“中国宪法平等权第一案”蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高行政诉讼案、“中国乙肝歧视第一案”张先著诉芜湖市人事局的行政诉讼案的相继发生，社会中普遍存在的就业歧视现象被正式搬上舆论的舞台，由此引发了社会以及学界的广泛关注与讨论。

纵观现今国内立法可知，虽然国家早已用法律法规形式明确了坚决反对就业歧视的态度，但是从总体来看，针对反就业歧视的相关条款尚零散分布于几部法律之中，且多以原则性条款为主，缺乏足够的实践可行性与可操性，换言之，我国的反就业歧视法律规制进展仍停留在最为初级的阶段。

鉴于就业歧视现象的恶劣影响以及国家法律规制的缺陷与不足，社会各界对于制定与完善相关立法的呼声日益高涨。

然而，怎么样的行为才属于就业歧视？是否任何的区别对待都属于歧视？如何清楚界定与认定就业歧视？如何平衡雇主的自主选择权利与雇员的平等就业权利？

针对上述几个基础问题，相关法律法规至今无法提供一个明确的答案，各界对此也尚未进行深入的研究。

为此，笔者拟基于前人的相关研究，对就业歧视的界定这一基础问题做一番探讨，以期为我国反就业歧视相关立法出一份微薄之力。

一、反就业歧视之合理性分析

就业是民生之本，是安国之策，“劳动的商品交换为劳动者提供了展示自己能力和社会价值的平台，也奠定了自己全面发展的物质基础”，[1]由此，就业从某种意义上意味着职业成为了一种社会资源或社会财富的分配，换言之，代表着社会利益的分配。

与此同时，不同的劳动者由于种族、民族、宗教、性别等许多先赋因素的不同而存在着普遍的差异，而这些差异又往往无法通过任何人力来进行修改或转变。

因此，在这一现状面前，若将前述各类先赋因素作为区分依据，将就业机会所代表的社会利益分配给不同禀赋的劳动者，势必会造成利益分配的不均与不公，进而构成所谓的就业歧视。

反就业歧视制度建立的目标，就在于在就业领域贯彻机会公平的原则，也即通过相关制度的设计以保障该种社会利益得到公平有效的分配，以此认可并尊重各社会成员在发展潜力上的自然个体差异，以及由此所带来的资源方面的某些不平等。

二、就业歧视之概念限定

所谓“歧视”，存在广义与狭义之分。广义的歧视泛指区别对待，包括公平的区别对待以及不公平的区别对待；而狭义的歧视则仅指不公平的区别对待。

本文语境下用词所涉的“歧视”，表示的均为狭义概念下的歧视。

此外，就歧视事由而言，仅限于法律明确规定的歧视事由，只有当用人单位违反规定，依据该类事由分配就业机会时，才会进入反就业歧视相关法律规制的范畴。

从内容上而言，由于国情的不同，各国对于禁止歧视的事由规定存在一定的差异。

国内学者在进行相关研究时，一般将其分为两大类，即先赋因素与自获因素。

所谓的先赋因素是指，先天具有凭借自身难以选择与控制的因素；自获因素是指可通过后天主观努力培养形成的知识与能力等因素。

[2具体而言，从原则上来看，歧视事由普遍属于先赋因素，而非自获因素，但依据实际情况的不同，会存在一定的出入，换言之，在具体情况下，可正常依据某些先赋因素进行就业机会的分配，与此同时，某些自获因素也可进入了歧视事由的范畴。

例如，招演员扮演男性角色，此时导演可正常依据性别这一天赋因素展开招聘工作；又例如，基于工作特性与要求，法律工作设置了“法律资格证书”这一行业门槛，因此法律工作领域用人单位在招聘时，可正常将是否获得法律资格证书作为招聘条件，而不因此构成就业歧视。

依据目前国内立法可知，我国通过法律明确的歧视事由主要涉及民族、种族、性别、宗教信仰、[3]残疾、户籍、健康[4]等，但结合实际社会情况可知，目前所发生的社会歧视事由范围远不止这所列几项，且随着中国社会的不断发展与衍变，可以预见歧视事由会得到不断的扩充。

为此，我国应与时俱进，依据实际社会与司法现状，合理适度地增加符合国情的“禁止歧视的事由”。

所谓“就业歧视”，从比较视野下来看，存在两种不同的内涵规定。

一种认为，就业歧视既发生于劳动者获得工作机会的过程之中，又发生于获得工作之后的劳动过程之中。

国际劳工组织在《关于就业及职业歧视的公约（第111号公约）》中规定，为本公约目的，“歧视”一语指：

（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；

（2）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织──如果这种组织存在──以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。

此外，加拿大《人权法》中也对“就业歧视”进行了相关的规定：在不平等的情况下（1）直接或间接拒绝雇佣或拒绝继续雇佣，或（2）在工作中给予工人不同的待遇。

而另一种则对“就业歧视”进行了限缩，认为就业歧视仅仅发生于劳动者获得工作机会的过程之中。

《中华人民共和国就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。由该条规定可知，我国目前是仅将“就业歧视”限定于劳动者获得相应工作机会的行为阶段。

从法律规制逻辑来看，以用人单位雇佣劳动者为时间界限，可将整个过程划分为前后两个阶段，在这两个阶段中，双方的法律关系有所不同。

在先前阶段，即劳动者努力获得工作机会的过程中，由于用人单位与劳动者之间并无劳动关系，只存在建立劳动关系的意愿或者可能性，因此在该阶段，法律法规应当保障所有劳动者获得公平合理的就业机会，而很遗憾，就目前国内立法情况来看，该阶段的法律规制存在一定的空白与缺陷；

在后一阶段，即劳动者已经获得了相应的工作，此时，用人单位与劳动者之间已然建立了劳动关系，要想保障劳动者的合法权益，完全可通过现有的法律保障体系，即劳动合同制度、劳动基准制度、集体合同制度等制度规定。由此可见，将“就业歧视”限定于劳动者获得工作机会的过程中是最为符合我国之国情。[5]

此外，就具体行为模式而言，在国际上目前主要存在两种不同的行为区分。

美国司法实践中一般是将就业歧视区分为差别待遇歧视与差别影响歧视，所谓差别待遇歧视，其认定的关键在于用人单位的歧视意图与相应的差别待遇，具体而言是指用人单位的差别待遇是否是基于法律所不允许的歧视性事由而确定的。而差别影响歧视则是指从表面形式而言属于中立公正的录用，但录用的结果却产生了歧视性的后果与效果，因此其关注的是相应过程产生的结果，而不仅仅在于用人单位的招聘意图。

而在欧盟法中，依据表现形式的不同，将就业歧视区分为直接歧视与间接歧视。[6]直接歧视一般表现为用人单位直接基于法律明文禁止的事由给予劳动者低于正常情况下的机会与待遇；间接歧视则是指用人单位所采取的歧视行为并非直接体现在其招聘行为上，而是通过其一系列的行为结果进行体现。

从以上两种分类模式的区分来看，除却用人单位歧视意图、相应实践中的证据规则、认定标准等，其实两者所包含的内涵从总体上而言是趋同的，即包括明显表现歧视以及结果表现歧视，为此，本人后续关于歧视行为模式暂且依照欧盟法区分方式，用直接歧视与间接歧视进行简单的分类。

三、就业歧视之相关认定标准

在上文限定的基础上，本文该部分主要通过就业歧视构成要件的分析，进一步进行相关概念内涵的明确，以期为反就业歧视规制的展开提供必要的理论基础。

（一）歧视行为

就业歧视在客观上存在区别对待的行为，具体而言包含直接歧视与间接歧视两大行为类型。用人单位在招聘过程中，于求职申请、面试安排、面试问题设置、工作条件协商等不同阶段，直接基于法律所明文规定的禁止歧视事由，通过区别、排斥、限制等各种形式，给予相同条件的劳动者不同的机会、职位与权利。

（二）歧视结果

用人单位通过就业歧视行为产生了差别待遇结果，导致具体某一个人或某一类群体的公平就业权利受到了侵害。从具体表现来看，用人单位作出的不合理决定所导致的差别待遇结果在程度上有一定的要求，即待遇差别应为重大且明显的差别，而非仅为细小的差别。

（三）因果关系

就业歧视从本质上来说属于侵权行为的一种，侵害的利益为劳动者公平就业的权利。

一般而言，侵权行为判断的关键要件为行为与损害之间存在直接的因果联系，就业歧视既然作为侵权行为的一种，因果关系的判断自然而然成为了就业歧视认定中的关键所在。在就业歧视中，具体而言，所涉及的因果关系是指，歧视行为与歧视结果之间所存在的直接因果联系。

考虑到就业歧视的特殊性，在认定的过程中，因果关系判断的关键点在于判断其所依据的区分事由是否属于法律禁止的事由范畴，具体而言，依据歧视行为类型的不同，因果关系认定的难易程度也存在相当的差异。

结合实际，由于直接歧视的直接性，其因果关系认定相对简便明显，出现认定模糊的多表现为用人单位采取间接歧视的情形。

在间接歧视的情形下，依据国外立法与司法实践经验，判定就业歧视是否存在因果联系关键在于考察其行为是否可以被一个客观、合法的目的证明其存在必要的正当性，且达到目的的手段为合宜且必要。[7]

（四）免责事由

依据国际劳工组织《关于就业及职业歧视的公约（第111号公约）》中的相关规定，基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视；在有正当理由怀疑某人从事损害国家安全之活动或某人正从事损害国家安全之活动的情况下，对其采取的任何措施，不应视为歧视。换言之，虽然用人单位依据法律规定的禁止歧视事由对相应人员实施了差别待遇，但其目的具有合法性且达成目的的手段为适当且必要，则在该种情况下，用人单位便享有了一定的有效抗辩事由，可免于追究相应的法律责任。

具体来看，常见的正当理由包括职业目的与安全目的。所谓的职业目的是指，基于相应职业的业务必要性，进行合理的区分。美国针对差别待遇歧视，运用“真实职业资格”进行抗辩，即要求必须为“关于与工作有关的技能与能力”；针对差别影响歧视，则运用的是“业务必要性”，即与用人单位工作相关，且同时须为完成该项工作的必要条件，才可主张正当的抗辩。

在司法实践的展开过程中，法院在进行就业歧视的认定时，需要清楚判断用人单位的业务必要性与图招聘方便之间的区别，此外，还需考虑在用人单位自主选择权与劳动者平等就业权之间找到合适的平衡点。安全目的是指，基于公共卫生与安全、国家安全的需要进行合理的区分。劳动者平等就业的权利与维护公共安全、国家安全由于价值位阶的不同，因此当两者遇到矛盾冲突时，应优先维护公共安全与国家安全，该情况要与一般意义上的就业歧视进行合理区分。[8]

就业歧视的界定与认定，不但是反就业歧视法律规制的基础问题，而且是该领域的核心问题。然而，对于社会实际问题的解决而言，清楚分辨就业歧视仅仅是最初的一小步，要想有效改善普遍存在的就业歧视问题，还需进一步完善相关的法律法规制度，构建有效的执行系统与救济系统。因此，本文只作抛砖引玉之效，以期引发对反就业歧视更为广泛的关注与探讨。