文/何士林 山东鲁宁律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（微信号：wusongyueduxms）

一、案例及裁诉标准

（一）案例导入

2009年8月20日，刘颖与青岛兆基置业有限公司（以下简称“兆基公司”）签订《商品房买卖合同》，约定刘颖以900万购买恒基新天地房屋一套；同时，合同文本中约定了兆基公司六个月内享有回购权，如兆基公司在约定期限内回购，每月需支付刘颖已付购房总价款的3.5%赔偿买受人的损失。同日，案外人曹某代刘颖支付890万元，并将涉案房屋办理了预告登记。兆基公司主张，其与刘颖签订的商品房买卖合同并非真实购房关系，合同本身及预告登记均系借款的担保形式；且借款金额为800万元，加上未付利息90万元，共计890万元。

2010年10月8日，邵伟与兆基公司签订《商品房买卖合同》，约定房款总价700万元购买涉案房屋；并于2011年1月17日在《业主入住房屋验收表》上签收，且交纳了物业费、契税等。

（二）裁诉标准

青岛市中级人民法院认为：刘颖与兆基公司签订的商品房买卖合同，明确约定回购条款，在未收到款项的情况下办理预告登记，不符合一般商品房买卖习惯，其所签订的商品房买卖合同实为借款提供的担保；故，刘颖与兆基公司签订的《商品房买卖合同》不成立，驳回其上诉请求。

二、“名为买卖、实为借贷”案件的解析

房屋买卖的狂热，与企业融资困难的叠加，造就了“名为买卖、实为借贷”这种非典型性担保形式的出现。对于出借人与房地产开发企业既签订了《商品房买卖合同》；又签订了《借款协议》的情况，根据借款协议的约定即可推定出借人与房地产开发企业真实的意思表示，进而认定为借款并不困难，由于文章篇幅所限在此不再赘述。本文旨在探讨在只签订《商品房买卖合同》的情况下，如何厘清案件的基本法律关系：是商品房买卖，亦或是融资借贷？

（一）案涉房屋买卖的基本法律关系界定

案涉房屋法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订合同的形式与名称，而应由当事人的真实意思表示与合同约定的权利义务关系来综合认定。

1、主观上存有购房的真实意思表示

根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十三条之规定，当事人意思表示真实是民事法律行为有效的条件之一。在通常房屋买卖交易中，追溯当事人签订《商品房买卖合同》的真实意思表示，也就是其购房的目的。

在房屋买卖关系中，房地产开发商想要出卖房屋，而买受人欲购买房屋，那么双方的真实意思表示应该是一方转移房屋的所有权；同时，另一方支付对应价款。那么，这双方之间基于处分房产的合意，才是买卖双方真实的意思表示。但是，在融资借贷关系中，双方以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保，可见双方的真实意思表示是以房屋作为借款的担保。

在实务中，对于真实意思表示的推定，《民法总则》第一百五十三条、一百五十四条采取了反向列举的推定方法，即除违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗及行为人与相对人恶意串通，损害第三人合法权益的行为外，法律默示当事人所签订的合同系真实的意思表示。

2、客观上统筹考虑全案证据

对于“名为买卖、实为借贷”这种非典型性担保关系在客观方面的认定主要考虑以下几个方面：

①价格因素

买与卖支付相应的对价应遵循《民法总则》第六条公平原则。真实购房合同中的购房价格应符合市场行情，在价值规律合理的区间内上下浮动；而融资借款关系中对于价格的约定多为整数；且价格严重偏离市场行情（或高或低），明显与正常的交易认知、交易习惯不符。

②资金往来因素

在真实的购房情况下，应是买受人向房屋开发商支付房屋价款，且款项流动系单方且不可逆；而融资借款项下，资金往来密集，常双向流动，有约定优惠返款或回购条款（下文详述）。尤其是在《商品房买卖合同》中约定了部分回购条款，这也就是说房地产开发商部分回购房屋，那么房屋的所有权则由房地产开发商和出借人按份共有，明显有悖于正常的购房习惯；也从侧面印证不是真实的房屋买卖关系。

③实际占有因素

真实购房合同下，在房屋达到交付条件后，即使在未办理房屋产权登记的情况下，买受人也会实际占有、支配、控制案涉房屋；而融资借款项下，基于借款关系及开发商回笼资金的考量，房屋一般都不会实际交付，但出借方为确保借款开发商能偿还欠款，多会为房屋办理房屋备案手续或者预告登记，作为融资借款的担保。

④合同设立权利义务强弱的因素

在商品房买卖合同中，由于房地产开发商处于强势地位，其主导的网签合同过于强调权利条款，而弱化责任承担的条款；然而在融资借款合同中，也是以签订房屋买卖合同为外在表现形式，但是实质上，此时的出借方，也就是买受人处于强势地位，多会在合同中增设部分权利条款；比如按实际使用天数计算利息、可部分或全部回购涉案房屋、或借款方为销售需要，可以替换案涉房屋等等。

因此，对于合同中基础法律关系的认定，要综合合同的内容、权利义务的设定及实际履行的过程，并从维持房屋现状的角度来考量，来判断房屋的所有权归属。

（二）不动产预告登记的效力

在商品房买卖中，在当事人签订商品房买卖合同后，为保障将来实现物权，会向登记机关申请预告登记；旨在制约房地产开发商一房二卖或者办理抵押登记等。而在融资借款合同中，是以房屋作为借款的担保。但是根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第五条之约定，“物权的种类和内容由法律规定”。但是以采取签订房屋买卖合同的方式来担保债权的实现，该种担保方式并无法律规定，不符合“物权法定”的原则。

然而为保证借款人将来能够及时履行还款义务，而将案涉房屋办理预告登记；即以办理案涉房屋的预告登记为手段，限制房地产开发商在双方约定的借款期限内再次处分房屋。如果借款人到期不能履行还款义务，则以签订商品房买卖合同和办理预告登记的房屋为依据，要求履行房屋买卖合同。

对于认定为“名为买卖、实为借贷”关系，因而办理的预告登记，因《商品房买卖合同》并非双方真实意思表示，该房屋买卖合同当然无效。那么基于无效合同办理的预告登记，因欠缺预告登记生效的核心要件，自然也归于无效。但是在案件的诉讼中，在诉讼请求项中要明确要求该预告登记无效；否则法院遵循“不诉不理”的原则而不加以认定。

（三）回购条款

上述案例中的回购条款，是以房屋买卖为借贷提供担保，从而督促借款人及时偿还欠款。从形式上看，回购条款约定中的出卖人即借款人在合同约定的期间内享有回购权来回购涉案房屋，但是需要按照房屋价款支付违约损失；约定的回购期限届满，回购条款不生效，而是转化为房屋买卖关系。从实质上讲，在约定的回购期间届满时不能偿还借款，则以转移房屋所有权为对价偿还债务。这与《物权法》第一百八十六条和二百一十一条中关于“禁止流押”的规定并不相同。

同时，对于商品房买卖合同中约定的回购条款，无《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的情形，因此应认定为有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，对于约定回购条款的“名为买卖、实为借贷”的商品房买卖合同，人民法院应按照民间借贷关系来审理。

三、结语

“名为买卖、实为借贷”这种非典型性担保并未被《物权法》中“物权法定”原则所涵摄，不产生准物权的效力；但是这并不影响将其认定为借款合同，从而以借贷关系主张权利。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724