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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十四次发表，敬请期待

8.无效合同下的工程债权能否转让？

我们认为，无效合同形成的债权并不因合同无效而违法，仍然可以按照《合同法》规定进行转让，且《最高法院施工合同解释》第2条赋予了承包人在无效合同的情形下“参照合同约定支付工程价款”的权利。所以，对于无效合同的债权转让应当持肯定态度。

债权转让后，产生债权的原合同被确认无效，不影响受让人与债权人之间债权转让合同的法律效力。只要当事人意思表示真实，符合民事法律要件，不违反公共利益，受让人在受让范围内对债务人享有请求权。

9.在建工程可否以此出资设立有限公司？

在建工程可以此出资设立有限公司。具体理由如下：

⑴ 在建工程符合法定出资的条件。在建工程可以用货币估价，也可以依法转让。

《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

《城市房地产管理法》第39条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：…㈡按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

⑵ 在建工程不属于法律禁止出资的财产。《城市房地产管理办法》第38条规定若干房地产不得转让的情形，但未禁止在建工程的转让。

10.在建工程出资的，应如何办理权属转移登记？

《不动产登记暂行条例》第5条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：㈠集体土地所有权；㈡房屋等建筑物、构筑物所有权；㈢森林、林木所有权；㈣耕地、林地、草地等土地承包经营权；㈤建设用地使用权；㈥宅基地使用权；㈦海域使用权；㈧地役权；㈨抵押权；㈩法律规定需要登记的其他不动产权利。”

上述规定并未列明在建工程属于可办理登记的不动产。所以，在建工程不存在转移登记的说法。根据物权制度“房随地走、地随房走”原则，以在建工程出资应当首先办理土地使用权的出资手续，出资人将土地使用权转移登记至被出资的公司名下。

11.在建工程可否抵押？

《物权法》已从法律层面确定在建工程可以抵押。《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：㈠建筑物和其他土地附着物；㈡建设用地使用权；㈢以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；㈣生产设备、原材料、半成品、产品；㈤正在建造的建筑物、船舶、航空器；㈥交通运输工具；㈦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

12.在建工程抵押合同应当包括的条款有哪些？

《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：㈠被担保债权的种类和数额；㈡债务人履行债务的期限；㈢抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；㈣担保的范围。”

基于在建工程的特殊性，抵押合同应注明工程名称、性质、坐落、面积、权属等基本情况以外，更应提供工程相关的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证作为附件。

附件一：各级司法审判意见简称对比表

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724