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股权转让是我国公司诉讼中疑难点之一，而隐名股东与名义股东之间矛盾通常会因为合同约定不清、涉外因素显得扑朔迷离。本文以股权转让及其相关的无权处分、表见代理规则为讨论基础，对股权转让一般与涉外特殊问题进行分析。目的在于观察企业非诉或诉讼业务中存在风险与诉讼中需要注意问题，同时进行立法层面的初步思考。

一、无权处分与表见代理

关于无权处分与表见代理的区别，我国学界众说纷纭。有观点认为二者竞合，应当考虑相对人意思表示，在否定合同效力时应当为无权处分，二者共同点在于存在处分权限瑕疵问题。本部分选取相关案例，剥丝抽茧将其中裁判要点进行剖析，从而总结出涉诉要点。司法实践中，关于无权处分与表见代理的常见认定标准主要有以下几种作为参考：

（一）无权处分要点剖析

1.无权处分以我国法律强制性规定为基础

典型案例：深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷二审案［最高人民法院（2010）民一终字第45号］

我国《合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，无权处分的构成要件为：1、行为人没有处分权；2、处分他人财产；3、经过追认或订立合同后取得处分权，或基于善意取得，合同有效；4、无权处分人签订合同并非绝对无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。同时，存在上述两部法律竞合的情形，即根据《合同法》第五十二条关于无效合同的具体规定（五）违反法律、行政法规的强制性规定。由于前者属于特殊法，且通过"不得转让"限定范围，而非使用"应当"或"可以"等词语，故一旦违反，合同约定相应部分属无效，构成无权处分，需要经过权利人追认或取得处分权。

2.无权处分需判断基础权利与主体处分权

典型案例：中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案［最高人民法院（2007）民二终字第222号］

根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十七条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。由于本案中地上建筑物中职工住宅的所有权已经移转给职工所有，但"原债权银行未查明地上建筑物实际权属即接收抵押"，且抵押合同没有经过建筑物所有权人购房合同追认，中转冷库无权处分导致抵押无效的部分原因，以及作为原债权人的商业银行审查风险在于没有查明建筑物实际权属接受抵押，共同导致抵押合同无效，遂根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定："主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一"，承担相应的责任。

本案的案由为"借款合同"纠纷，而争议焦点为国用（2000）字第979号国有土地使用权抵押效力问题。根据《担保法》第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。由于裁判借款合同涉及到抵押合同的效力问题，无权处分中"基础权（所有权）＋是否追认"模式（需要结合登记事项，如不动产登记等），在该模式项下，为权利人拒绝追认，认定无权处分签订抵押合同系无效；但其他有效抵押部分以及债务人不能清偿的部分仍应当承担部分赔偿责任。

（二）表见代理要点剖析

1、代理权限外观判断

典型案例：李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案[最高人民法院再审（2013）民提字第95号]

根据我国《民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理构成要件为：1、三种行为外观：无代理权、超越代理权、代理权终止后；2、以被代理人的名义订立合同；3、没有以行为人自己的名义签订合同；4、从相对人角度来说，相信行为人有代理权；5、从法律后果来看，表见代理行为有效；6、交易相对人为善意且无过失相信其具有代理权（尽了充分的注意义务）。但存在例外情形，即相对人知情。

本案适用最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第（三）项第3目规定"出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给出资人的，首先由用资人返还出资人本金和法定利息。利息按照人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构引起帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的40%"，第六条第（一）项规定了存单为表现形式的借贷纠纷案件具备的特征：1、存在三方以上当事人，存在的法律关系主要是出资人与金融机构之间真实存款法律关系，2、出资人与用资人之间的合法借贷法律关系；3、由资金从出资人向用资人的流动，金融机构在该过程中提供帮助的事实；4、用资人直接或者通过金融机构向出资人支付高额利息。上述规定成为存单纠纷审理基本表混，相应的举证责任由此展开。

由于商业银行存在特殊经营管理风险，其严密的合规制度往往成为其他金融或国有/非国有企业的制度典范，他山之石、可以攻玉，故可初步总结：首先，从银行合规管理角度来看，商业银行物理网点在办理业务中的柜面风险主要表现为：1、伪造单据对另一方进行欺诈；2、客户基于对办公场所与身份合理信赖，认定工作人员构成表见代理、被代理人承担相应的法律后果。在客户履行正常办理业务程序一旦出现表见代理，或为主管人员道德风险引发危机，因此，银行应关注内部监督缺失造成经济损失；其次，区分职务行为与个人行为应当以正规业务程序为基础，如符合现有法律规定的格式合同；再者，本案中李某由于缺少建立存款关系的证明，存在个人道德投机引发投资风险，故银行无需承担表见代理责任。

2、善意相对人判断标准

表见代理善意相对人判断需要根据相对人所处商业环境，如上文中李某个人主观对高额回报的追逐。具体来说，最高院认定表见代理善意相对人标准包括：1）相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；2）相对人无过失，尽充分注意；3）符合表见代理权利外观，该权利来自特定身份，或基于职责、场所等，或者商业交往中常识判断等；4）如因道德风险导致疏忽审查则并非善意相对人。综合无权处分的分析，可以初步总结出无权处分的法律后果判断为需要经过相对人追认合同有效，且行为人即法律责任承担人；表见代理法律后果为行为后果由被代理人承担，行为人与法律责任承担主体并不完全重合，并且后者多某一环节在于对代理权限外观之判断，属于相对人的注意义务范畴。

二、股权转让难点探析

探析无权处分与表见代理的意义在于：股权转让中的无权处分适用公司法特殊规定，股权对外转让是以登记股东（名义）为前提，否则构成无权处分或；而对于涉及名义股东与实际股东股权转让纠纷较为复杂，一般遵循以契约为基础合同分配双方权利义务，但对于转让股份而言则以债权人保护为基本原则，保护外部债权人合法权益。另有外商投资企业股权转让规则，有所不同，除管辖法院外，还需要关注实际股东获得股份的特别规定。

（一）实际股东确认股权规则

隐名股东出资纠纷是股权纠纷中的疑难所在，也为投资者进行投资带来较高风险，本部分以第一部分为法理基础，就隐名出资保护进行分析以尝试降低投资风险。根据最高人民法院《关于使用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014年修正）第二十二条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受股权，且不违反法律法规强制性规定。本条是同时符合股东"人合性"与"资合性"表征的法律规定，即"出资+股权受让/认缴"。涉及表见代理股权转让纠纷，则仅符合"人合性"表征，以保护外部善意交易相对人债权人之权利；而真实出资由隐名股东完成且该股东享有合同约定权利，但不享有公司股东具有的自益权与共益权，对于未来的救济而言，享有对公司清算或破产时作为债权人获得一定比例清偿。除非符合《公司法司法解释（三）》第二十五条第三款规定的"实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持"，实际股东获得其他股东半数同意，履行程序以成为公司的名副其实的股东并享有权利。

基于上述分析，通过法律体系分析的方式得知，对于此类疑难纠纷仍需要以上述模式作为基本判断依据，并且判断股权转让双方的知情范围以我国《公司法》规定的内容为限制。

（二）涉外隐名股东关注点

典型案例：黎某、范某等人与藤县米兰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书［广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民四终字第27号］

案情概述：黎某与第三人刘某、徐某签订《委托代理协议》与《委托代理补充协议》，约定黎某委托二人收购米兰公司股份。为了开发房地产项目，公司注册资本增加至800万元。但刘某、徐某并非公司股东的真实股权，刘某作为法定代表人未履行第五次股东会决议，导致范某未能在工商登记中占有公司50%的股份，侵犯其合法权益。请求法院判决黎某、范某占用被告的股份；确认米兰公司、刘某办公股权工商变更登记为范某占有50%等。

一审法院判决确认登记在米兰公司68.75%股份范某所有50%股份、刘某所有18.75%的股份，被告在判决生效后办理工商变更登记，并载明出资额与出资比例等；二审法院确认争议焦点为出资人身份与股份问题以及范某的股东登记问题，通过国籍确认属于国内企业实际出资人、股权受让人请求确认股东资格而引起的纠纷；并对一审判决内容进行调整，其中判决米兰公司进行变更登记，将范某登记为股东，享有公司50%的股权。

根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条：当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外伤投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外。（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。关于涉外隐名股东权益保护，采用"出资+股东认可+审批"模式。不同于一般公司对隐名股东保护采用"股东身份外观模式"（如上文所而分析关于公司股东过半数同意数量的规定），涉外股东则采用"认可"一词，并未就同意与股东同意数量进行限制，按照特殊法优先适用于一般法，如何适用需要立法进行完善。

综合案例的裁判要点与诉讼思路，可以发现涉外股权受让存在下列主要风险点：

1、股东国籍与资产所在企业；识别投资者国籍，确定不同国家法律的适用以及当事人具有法律适用的选择权；通过资产所在企业与有关证明确认交易主体具有处分权，进而判断是否属于无权处分、表见代理以确认合同的效力。

2、确认股东身份采取"出资／认缴"、"受让／继受"模式。本案中，徐某、刘某购买股权的权限来自：1）黎某委托（以书面授权书为证明）；2）曾某股权转让，而非自己支付对价获得股权；关注资金与股权的对应关系，对价是否合理以及履行变更登记手续，通过公式登记确认股东身份；3）黎某身份的确定：投资参与方，存在实际出资与股权变更登记。综合上述几点以确认涉外股权转让中存在关于对目标公司的尽职调查范围与深度，以及如何保证公司人合性与资合性基础不存在法律瑕疵。

三、代结论

至此，文章在无权代理、表见代理的理论与实务基础上剖析股权转让部分规则，通过"出资＋股权受让/认缴"（满足人合性与资合性）成为公司股东；涉及股权转让隐名股东身份纠纷，裁判中需要审查有关出让股东是否满足股东形式要件，目的为保护外部善意交易相对人合法权益，而股东权益受到侵害的隐名股东需通过合同或协议向名义股东追偿。但该规则存在例外情形，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条：当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外。（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。关于涉外隐名股东权益保护，采用"出资+股东认可+审批"模式，不同于一般公司对隐名股东保护采用"股东身份外观模式"，涉外股东则采用"认可"一词，并未就同意与股东同意数量进行限制，按照特殊法优先适用于一般法，如何适用需要立法进行完善。

因此，股权转让中应当注意以下几点：（1）实际出资人与名义股东处理股份应当遵循合同法基本原则，以双方之间契约约定为基本内容（如上图所示）；（2）实际出资人经过其他股东半数以上同意成为股东；但涉外类纠纷应当在协议中就其他股东同意的内容进行约定或修改公司章程，巩固实际股东身份；（3）识别名义股东与隐名股东风险，选择合适的投资策略与协议约定以降低投资风险，必要时可以对公司章程进行修改；（4）涉及无权处分、表见代理的，应当结合《合同法》、《公司法》等有关法律法规强制性规定，判断相对人是否为善意第三人以确定合同效力。
 

编辑/张洁