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一、修订情况

本次修订篇章不可谓不大，共计修订100余处，其中：增加12条、删除12条、大幅修订12条、增加2处、文字性替换修订60多处。本次修订内容亦作了大量的调整，主要内容有：一是准确界定不正当竞争行为，二是理顺了与商标法等法律的衔接处理，三是明确界定商业贿赂主体，四是明确不得虚假交易并不得对商品“用户评价”等作虚假宣传，五是对商业秘密予以了明确界定并详尽列举了侵害商业秘密的行为，六是增加了互联网领域不正当竞争行为的规定，七是明确了民事赔偿责任优先的原则，八是加大了行政处罚力度，九是增加了违法行为人的信用惩戒。

二、亮点分析

1、引人误认的混淆行为

《反不正当竞争法》1993年版第5条列举了四种不正当竞争手段行为，修订稿引入了《商标法》中的“混淆理论”，对其进行了如下修订：将“不正当手段”修订为“引人误认的混淆行为”；将对“注册商标，知名商品特有名称、包装装潢”的保护扩大到“有一定影响的商业标识”，包括未注册的驰名商标；将对“企业名称、姓名”的保护扩大到“企业名称、社会组织名称、姓名”，并要求其必须具有“一定影响”，同时明确企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；将“有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页”明确纳入保护范围；最后增设一个兜底条款。

《商标法》第57条规定了七类侵犯注册商标专用权的行为，第58条规定将“他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的” 依照《反不正当竞争法》处理。《商标法》在认定是否构成商标侵权时，主要理论依据有混淆理论和淡化理论，淡化理论主要适用于驰名商标，混淆理论则适用于驰名商标和普通商标。该次修订很好理顺了与商标法的衔接处理。引人误认的混淆行为可以适用修订稿第6条的规定，如果是淡化行为只能适用第2条的原则性规定。

认定“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断；认定“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”，应当考虑该企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的使用时间、一定的市场知名度、为相关公众所知悉，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断；认定“有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”，应当考虑该域名主体部分、网站名称、网页等的成立及使用时间、访问量和一定的市场知名度、为相关公众所知悉，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断。

我国商标混淆现主要包括来源混淆和关联关系混淆。引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系是关联关系混淆，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与他人商品或者与他人具有许可使用、关联企业关系等特定联系的行为。

2、侵犯商业秘密的行为

《反不正当竞争法》1993年版第10条列举了三种侵害商业秘密的行为，修订稿对商业秘密予以了明确界定并详尽列举了侵害商业秘密的行为，对其进行了如下修订：将“利诱”修订为“贿赂、欺诈”，定义更加准确；将“前款所列违法行为”修订为“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为”， 对侵犯商业秘密予以明确界定；将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修订为“具有商业价值”，对商业秘密的定义更加科学，更加符合市场经济的发展规律。

《反不正当竞争法》1993年版中的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和采取保密措施四个特征。《反不正当竞争法》2007年版中的商业秘密，与原来有所不同，应当是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。修订版的商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征，相比原来减少了实用性这个特征，因为很多商业秘密初期并不具备实用性的特征，如果因为暂时没有实用性就排除在商业秘密的保护范围之外，将导致权利人不愿意前期付出大量的人力、物力去开发商业秘密，最终将不利于社会主义市场经济发展。

3、网络不正当竞争行为

《反不正当竞争法》2007年版首次引入了互联网领域不正当竞争行为的规定，修订稿明确经营者“不得利用技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

随着互联网经济的发展和繁荣，由于法律法规的缺位，部分经营者违反自愿、平等、公平、诚信的原则，采取技术手段恶意干扰行为以牟取不正当利益。该类行为大致分为：（一）在他人网络产品或者服务中强行插入链接、强制进行目标跳转，如定向链接、深层链接和加框链接；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，如杀毒软件恶意竞争行为；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，如3q大战。

对于以技术进步引发的网络不正当竞争纠纷，通常认为：是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。

网络不正当竞争纠纷是指经营者直接或者间接通过信息网络实施不正当竞争行为而引起的纠纷。网络不正当竞争行为的构成要件为：1、网络经营者实施了竞争行为，2、该竞争行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，3、该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。4、网络经营者具有主观过错。司法实践中一般会结合网络经营者从事竞争行为的目的和结果，判断是否具有主观过错。

网络不正当竞争行为的判定步骤：

1、网络经营者之间具有竞争关系。

经营者之间具有下列关系之一，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。

2、该竞争行为手段不正当，违反了诚实信用原则及公认的商业道德。

诚实信用原则，往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。在判断商业交易中的“诚信”时，需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益，判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡。公共利益应是整体的长期的公共利益，而非部分消费者所获得的短期利益。判断某一行为是否正当需要综合考虑经营者和消费者的合法权益。不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。诚实信用可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。具体到网络不正当竞争裁判规则，有“不歧视原则”、“非公益必要不干扰原则”、 “通知—协商”等。

公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的。对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范。

3、该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。扰乱市场竞争秩序是判定是否构成网络不正当竞争行为的结果要件，如果仅损害了消费者的权益但没有扰乱社会经济秩序，则不属于不正当竞争行为。因为《反不正当竞争法》的目的是保护市场竞争秩序，竞争的本质就是争夺市场交易机会。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724