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我国专门制定了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法，对外国企业、外国人来华投资作出规范，规定外方投资比例一般应不低于25%。外国人、外国公司如果到中国来投资，首选注册三资企业。外籍自然人来华直接投资内资公司，在实践中非常多。其投资行为是否具有合法性，我国公司法未明确规定。

一、最高院判例确认外国人可以具有股东资格

甲是德国国籍，投资了一家中国内资企业。其投资的方案是，甲作为实际出资人，以乙作为名义股东，向内资公司注入资金400万元。随后，乙成为名义股东，并且在工商部门登记了40%的股权。内资公司在运营一段时间后，因为经营理念不同，股东会决议解散公司。此时，甲要求分配公司剩余财产，而乙主张甲系外国人，不能成为内资公司的股东；同时，未经其他股东半数以上同意，甲也不能成为公司股东。

法院确认了以下事实：一是甲与内资公司、其他股东签订了出资协议书，明确约定甲以乙的名义进行出资，并享受管理权、监督权、以及最终支配投资及受益分配。二是甲实际向企业注资了400万元。三是甲多次参加了股东会会议，实际行使了股东权利。最高院认为，前述事实能够证明所有股东明知甲是幕后股东，且实际出资，也参与了公司的经营管理。而甲所投资的内资企业经营范围系房地产开发，并不属于《外商投资产业指导目录（2015修订）》限制类或禁止类产业，故不涉及国家规定实施准入特别管理（负面清单）的外商投资企业的设立和变更，不再需要审批。最高院确认甲具有内资公司的股东资格。

二、裁判规则解读

一是外国人可以成为内资公司隐名股东。甲因投资行为而享有隐名股东身份，如果需要显名，则能可以适用公司法司法解释三第24条之规定。甲作为幕后出资人，想要成为真正的股东，即使其他半数以上股东不同意，如果能够证明甲实际出资了，其他股东明知甲是幕后实际出资人，且甲也参加了股东会、董事会即行使了股东权利，则可以通过这些事实直接认定甲具有股东资格。

二是外国人投资内资公司具有合法性。2016年9月3日，全国人大常委会做出了修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定，中国外商投资管理体制由全面审批制，变为普遍备案制与负面清单下的审批制，除涉及国家规定实施准入特别管理措施的产业外，全部实行备案制。也就是说，对于外商投资产业指导目录中涉及限制或禁止类的产业，需要审批；对于允许或鼓励类的产业，合营各方签订的合营协议、合同、章程及变更、终止均不需要再办理审批，仅需备案即可。外国人只要符合公司法的规定，完全可以通过股权受让、实际出资人显名程序等方式，成为内资公司的股东，依法享有股东的资产收益权、参与重大事项决策权和选择管理者的权利。当然，甲也可以在公司清算时，可以主张分配公司剩余财产。

三、外国人投资内资公司的风险启示

最高院作出前述裁判，对于外国人投资中国内资公司股东资格认定，具有重要指导价值。对于外籍自然人，以法院裁判的形式确认了股东资格，有效维护了自身投资权益。但实务操作中，仍应注意以下四个问题。

一是外国人难以直接投资内资公司。囿于现行外资管理体制，外国自然人直接投资内资公司的，往往难以办理工商登记。三资法属于特别法，尽管公司法未明确股东是否必须为外籍，但外籍人直接投资内资公司的，受到外资管理部门的限制。

二是外国人以代持形式投资具有一定风险。从最高院判例看，外国人可以通过股权代持方式投资内资公司。在2016年外资投资审批制背景下，可能涉及违法法律强制性规定，而认定为无效。在中国外商投资管理体制由全面审批制，变为普遍备案制与负面清单下的审批制后，则不涉及违反法律强制性规定。在非列入负面清单中的投资领域，尽管代持有效，但代持风险仍然存在。建议，如果设立新公司，则在设立前由所有股东共同签名确认，明确同意代持行为、同意必要时显名，并约定投资收益等权利行使方式，以及显名股东义务及违约责任。通过受让方式取得股权的，则应当经过公司和所有股东同意，以最大程度减少显名风险。

三是以法院判决确认股东资格后，仍然存在难以登记为显名股东的风险。前述案例中，诉讼请求并未明确公司协助办理工商登记变更程序，实务中应将此作为诉讼请求，以便后续登记为正式股东。否则，股东身份在公司内部是合法的，但不能对抗公司的债权人。如果目录公司的其他股东有自然人，则内资公司不能变更为合资公司，外国人的股东资格只能在公司内部得到承认。如果公司的其他股东均非自然人，则内资公司变更为合资公司后，则可名正言顺的将外国人登记为公司的股东。

编排/吴瑜

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