「 无讼按：日前，备受关注的复旦大学投毒案在上海高院公开审判。二审最受关注的不是林森浩的翻供，也不是他的道歉，而是“有专门知识的人”出庭。媒体们纷纷以“专家证人逆转庭审”等报道此事，投毒案似乎因专家的发言而充满变数，可黄洋的死因依然要等鉴定人重新鉴定的结论。“有专门知识的人”到底有什么用？专家跟鉴定人制度有什么关系？为什么专家作证之后还要鉴定人鉴定结论？无讼阅读为您推荐此文。」
文／郭华 中央财经大学法学院、华东政法大学
（本文来自《法学》，系司法部“国家法治与法学理论研究项目”和上海市教委重点学科司法鉴定项目研究的阶段成果）
诉讼活动因遭遇专门性问题衍生了查明事实真相的障碍。立法为消除障碍将有用专门知识的人作为诉讼参与人安置在诉讼程序之中，并因不同的诉讼模式中形成了各具特色的鉴定人与专家证人制度。大陆法系国家对鉴定人制度的改革主要是缓解其固有的僵硬，旨在降低鉴定人“知识权利”地位给查明事实真相带来风险。2009年12月23日最高人民法院“公布对网民31个意见建议答复情况”（以下称“建议答复”）中公开承认中国法院已经实行了专家证人制度。其具体表述如下：
“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术实施。专家证人既可以是外部人员，也可以使当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不收举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”
最高人民法院在“”建议答复中，不仅说明与解释了中国已经实行“专家证人”的历史及其功能，而且传达了移植英美法系国家“专家证人”的积极态度与现状。但细致考察“建议答复”的基本内容与内在体系结构，其忽明忽暗的专家证人地位以及作为证据的内部冲突，却令人疑窦丛生。
最高人民法院的“建议答复”中认为，“专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供……有的本身不属于案件的证据……。”从其答复的逻辑结构可以得出，在诉讼中存在“不属于案件的证据”的专家证人和“属于案件的证据”的专家证人。随之降临的问题是，专家证人作为参与诉讼的人，为什么有的“属于案件的证据”，而有的“不熟案件的证据”以及“不属于案件的证据”的专家证人，他们在诉讼中的地位如何，以及权利义务又该如何安排？移植的专家证人与我国鉴定人在诉讼中如何保持协调？专家证人与鉴定人在职权主义模式下能否共存？
对这些问题的理解以及实践不仅需要相应语境、背景和制度的接纳，而且还要从概念、含义、和规则上予以必要的疏通。
| 专家证人与我国证据理论与制度的冲突
（一）专家证人与我国证人制度的冲突
大陆法系国家的证人不同与英美法系国家宽泛的证人，也不同于理论上的“人证”，其特指除当事人以外的了解案件情况向司法机关陈述亲身感知事实的第三人。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”“不能正确表达意志的人，不能作证。”《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”
这些规定表明证人是当事人以外的第三人，而当事人委托的诉讼代理人及刑事诉讼的辩护人是被排除在外的。从最高人民法院“建议答复”中积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题的规定来看，当事人聘请的专家证人无论是外部人员还是内部人员。其中立性与作为证人的第三人相比均相差甚远，完全脱离我国以及大陆法系国家证人所具有的本质含义，在制度上与我国证人制度无法兼容，并因证人规则的无法使用而加剧其在制度上的冲突。
我国诉讼法未对证人“知道案件情况”的方式做出明细化的规定，这似乎给专家证人的一直预留了空间，以至于有学者认为，证人是对案件情况进行证明，这样的情况应当包括科学和技术争点。专家证人的证言有时也未必是纯粹的意见，它可以是根据案件事实做出的符合科学的唯一推论，因此它可以是事实证词。
其实不然，诉讼法之所以将证人作证作为一项法定义务，其背后深藏着证人具有不可替代的法理。“尽管我不能从任何书上找到这一规则，但是它早已由上帝写在每个人的心里。”专家证人是根据自身的学识和经验，或给予自身经历的教育和培训对专门性问题做出意见的，其做出意见的依据是专家拥有的科技知识或特殊经验。具有相同科技知识或特殊经验的人均可以作为专家证人，其不可替代性的证人本质是不存在的。
既然如此，专家证人就不存在出庭作证的自然义务，相反，法律上还要赋予其拒绝的权利，在诉讼中不受拘传，致使重新鉴定制度赖以生成。专家证人的本质在诉讼地位中是不能通过“知道案件情况”作为解释的理论依据的，将其放置在证人制度上必然处于尴尬的地位，特别是“建议解答”的“当事人及其聘请专家进行充分有效的对质”中专家证人的“对质权”与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第55条规定的“证人出庭作证，接受当事人的交叉询问”存在着解释上的障碍。
按照证人制度的要求，证人是接受质证的主体而非是质证主体，质证主体只能是当事人及其诉讼代理人或者辩护人。“建议解答”中有关专家证人的“对质权”从何而来？其权利性质是什么？赋予的“对质权”遭遇障碍如何获得救济？这一系列问题必然在诉讼制度中成为难以解释的问题，在证人制度的框架内也难以寻觅到有效的答案，专家证人在职权主义诉讼模式中因制度的排斥难以生存。
（二）专家证人与我国证据理论的矛盾
在立法实践中，大陆法系国家有关传闻证据规则或者意见规则不发达的原因之一，是其在证言内容上追求证人对案件有关的事实的亲自感知或自身体验。如我国台湾地区“刑事诉讼法”第160条规定：“证人之个人意见或推测之词，不得作为证据。”这种理论不仅在大陆法系国家的证据理论中根深蒂固，而且在司法实践也被强硬践行。如最高人民法院《民事诉讼证据规定》第57条规定：“证人应当客观陈述其亲身感知的事实。”“不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”
一般情况下，证人不能根据日常生活常识对其感知事实的猜测、推断或者评论作证。因为证人作为普通人不拥有优越于法官在证据上的推断技能，而法官基于长期的职业经验在此方面优于普通人，所以证据理论不允许证人“扩大证据资源”来作证。证人对事实作出的猜测、推断或者评论有可能会失去证言客观性的内核。
对当事人来说，推断的证言因属于主观的东西在法庭质证中不具有实质性意义。对事实的判断属于法官的职权，证人对事实的推断从诉讼制度上侵犯了法官的法定职权。鉴定人在此方面则是可以的，甚至在某些领域对涉及事实的法律问题也可以作出判断。如伤害事实的轻微伤与轻伤的结论、精神疾病鉴定的限制行为能力或者无行为能力的结论。
在实践中，的确存在法官依赖证人的特殊经验或者专门知识获得证据的情况。如医生就病人诊治的情况作证。这种证人在证据理论上被称为“鉴定证人”。尽管其拥有特殊知识与鉴定人相通，但其陈述仍是亲自感知的过去发生的事实，其感知的过去事实并非像鉴定人那样属于制度的选择。鉴定证人具有证人不可替代的本质特性，但在本质上仍属于证人。
鉴定证人可以是对案件事实或者争议事实知晓的“当事人内部的人员”(专家)。然而，他们作为证人无须当事人聘请，这又与最高人民法院“建议答复”的“聘请”在生成程序上存在着本质的差异。“建议答复”的专家证人与我国证人理论之间的混乱，不仅有损我国现有的证人制度的体系，也会与我国有关证据理论存在难以调和的矛盾。
我国法律在证据分类的封闭性规定上存在着一些缺陷，因其证据种类的过分形式化导致有些宜作为独立证据种类的证据(如电子证据)不恰当地被归人其他证据之中，甚至影响了证据功
能的发挥。但是，证据种类给各类证据贴上某种标签却能够为当事人与法官清楚地“辨识”证据，为把握不同证据特点以及妥当地使用与判断不同证据的证明力奠定了基础，其作用还是利大于弊。
“建议解答”将专家证人作为独立的证据形式增加到证据种类中，不仅徒增其他证据种类能够包含的一些内容，在一定意义上侵犯了立法的权限。其中，将专家证言区分为“属于案件的证据”与“不属于案件的证据”本身是一个自相矛盾的对立，尤其是“不属于案件的证据”的专家证人说明“可以作为法院认定案件事实的参考”，与证据理论更加难以调和，造成理论上的混淆是不证自明的。
(三)专家证人与我国鉴定人的紧张
鉴定人作为“有学识的证人”或“科学的证人”，这在英美法系国家宽泛的证人范围上是有意义的。专家证人与鉴定人在知识程度、范围和结构上几乎不存在差别，均可列人此范围。最高人民法院“建议答复”引入专家证人后，其与鉴定人能否在一个程序中相安无事?对这一问题的回答还依赖对其文本的探索性分析。
从“建议答复”的逻辑可以得出，法官能够自行对专业技术事实问题作出判断的应当自行作
出判断，无须求助于鉴定人。这一规定满足了鉴定“必要性”的基本要求，也有利于法官履行对专业技术事实问题的“守门人”职责。只有对于穷尽其他证据调查方法难以查明的涉案关键专业技术事实才需要委托鉴定，这也符合诉讼经济原则的基本要求，并可以减少诉讼因鉴定付出不必要的代价。然而，这一看上去明智而务实的做法，却带来了实践操作上的困难。
一是当法官不能自行对专业技术事实问题作出判断时，法官所需采用的“其他证据调查方法”是什么语焉不详。这种“证据调查方法”与《民事诉讼证据规定》中“人民法院调查收集证据”的内容明显不同；如果采用的是“向相关领域的专家就专门性问题进行咨询”即“专家咨询”，又因“专家咨询意见只能作为法官认定事实的参考，不能作为证据使用”，而无法归入“证据调查方法”的范围。剩下的也只有“专家证人”了。简言之，只有在选择专家证人仍不能解决“专业技术事实问题”时，才有可能委托鉴定。鉴定作为诉讼的必要代价也就成为解决“专业技术事实问题”最后的手段。
然而，作为最后解决“专业技术事实问题”的鉴定结论是否还需要在法庭上进行质证。在法庭上质证又如何进行，这又是困扰司法实践的一大难题。
法官对其在程序中遭遇的“专业技术事实问题”转让给鉴定人来解决，而鉴定人提供的鉴定结论理应回到程序接受法官的审查与检验。“在法律上法庭不受鉴定结论的束缚，但是有些领域，尤其是自然科学，是如此的复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定人的理由，更不用说评价其可信度了。”对于当事人亦是如此。对“穷尽其他证据调查方法”后的鉴定结论不仅需要当事人质证，更需要当事人聘请具有专门知识的人协助质证，否则难以达到预设的效果。
如果法庭允许当事人聘请专家证人出庭协助质疑鉴定人，却又与最高人民法院“建议答复”中“穷尽其他证据调查方法”不相吻合，同时在法庭上还会造成鉴定人与专家证人的紧张关系和对立局面。一是按照《民事诉讼证据规则》的规定专家证人可以质疑鉴定人，鉴定人因证据方法的身份属于接受质证的对象，而不能质疑专家证人。一旦被专家证人质疑的鉴定结论存在问题而不能作为证据时，按照“建议答复”有关说明，专家证人的说明则可成为案件的证据；倘若如此，鉴定人的存在本身就是多余的。在这种情况下，仅有专家证人的出庭就能够解决“专业技术事实问题”，法庭委托鉴定就是一种不必要的代价。二是当事人委托专家证人作为当事人协助者不存在中立性的要求，其说明不可避免地带有一定的偏向性，将专家证人质疑的说明作为证据又难以在制度上获得合法性的辩护。鉴定人与专家证人同时出庭不仅在证据问题上存在紧张关系，而且还存在理论和制度难以解释的麻烦。如果鉴定人出庭而将专家证人排除之外，鉴定结论就难以得到有效的质证，法庭对鉴定结论的选择适用又会面临着困难与风险。鉴定人与专家证人共存带来证据理论上的抵触与制度适用上的尴尬。
从“建议解答”设立专家证人的目的来看，并非是提高庭审的对抗性或者加强对当事人诉讼权利的保障，而是“有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题”。专家证人在庭审过程中对专门性问题的说明或者对鉴定人的质疑在一定程度上会影响到法官对“专业技术事实问题”判断，在诉讼中也能发挥的重要作用。但是，不能因为专家证人的说明对法官判断具有较大的影响就将其视为证据，在民事诉讼中诉讼代理人的代理意见或者刑事诉讼中辩护人的辩护意见也常影响法官对案件事实的判断甚至被法庭接受，却未因此将诉讼代理人或者辩护人作为证人。这一原理对专家证人来说亦然适用。
（篇幅所限，本文有所删减）
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