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《律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”此条款为律师法所规定的律师不得违反的利益冲突代理规则或称双向代理。律师不得违反该规则的法理原因在于律师在向一方当事人尽到忠诚义务的情况下将很难再向该当事人的利益相对方尽到忠诚义务。

如果法律放任律师在此两种当事人利益冲突中担任代理人势必损害一方甚至双方当事人的利益，此种放任显然是对律师代理制度的一种破坏。律师法第三十九条的设立初衷恰在于此。然而关于律师实务中哪些行为违反上述规则的情况，上述法律规定未免过于笼统。从司法实践来看，法院在适用上述规则时也并非直接套用。本文拟从实务角度对律师执业过程中涉及的双向代理违规典型问题做系统解析，以期在业务过程中涉及此方面的问题处理时有所帮助。

问题一、同一律师事务所的不同律师能否同时担任双方当事人的代理人

关于双方当事人的代理人系同一律师事务所律师的问题，实务中经常有当事人甚至当事人的代理律师向法院提出此项异议，甚至有的直接将其作为申请案件再审的理由。然而实际情况是，虽然《律师执业行为规范》基于规范律师执业行为的目的，要求同一事务所不同律师不得同时担任原被告代理人，但该规定为行业管理性规定，不能作为其行为违法与否的评判依据。我国律师法第三十九条并未对同一律师事务所不同律师的代理权限作出限制，故该代理行为并未违反法律禁止性规定。

基于以上原因，司法实践中当事人据此向法院主张对方律师代理程序违法的，法院不予支持。当然，法院认定代理行为的有效并不能成为律师此项代理行为符合《律师执业行为规范》的理由。依据中华全国律协《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十条第（四）、（五）项的规定，律师协会有权给予违规者训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以下的纪律处分。

问题二、如何准确理解律师法第三十九条规定的“同一案件”

《律师法》第三十九条规定的是律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人的情况，但是何为“同一案件”？该法并未明确规定。就非诉案件而言，需要结合争议事项的法律关系及整个案件的因果关系等进行判定。其界分方式较为宽泛。

对于诉讼案件而言，对同一案件的认定不能仅通过案由或者案件程序，参与案件当事人的多寡进行判断。实务中，主张同一案件的一方应当注意以下三个方面的取证及认定：1、案件利益主体是否相同；2、争议本质是否相同；3、利益冲突双方相同。其中利益主体的相同与当事人的相同并非同一概念。

前者强调争议权利主体的相同性，后者表述了案件利害关系人的组成情况。在争议权利主体相同的情况下，案件利害关系人的多寡并不影响法院关于是否为同一案件的认定。其次，关于争议本质的问题，其核心在于争议权利义务内容的实质，而非诉请形式的多样性。基于上述两点，利益主体及争议本质完全相同的情况下，其即属于同一案件。无论案件属于一审程序、二审程序抑或再审程序，并不影响关于同一案件中利益冲突情况下不得代理规则的适用。

问题三、如何准确理解律师法第三十九条的“双方当事人”

《律师法》第三十九条中的双方当事人应当理解为存在利益冲突的双方当事人。律师基于委托代理合同的约定，为保障委托代理事宜的顺利开展与委托人的的合同相对人签订代理协议。此种情形下虽然该律师同时属于合同双方当事人的委托代理人，该代理事宜系为合同双方当事人共同约定的合同目的的实现而实施，并不存在利益冲突。例如，股权转让业务中，转让人与受让人共同委托代理律师代表双方当事人至工商部门办理股权转让变更登记。司法实践中，法院对于律师属于双方当事人的代理人，但是并不存在利益冲突（包括诉求利益冲突）的情况，该类代理事务并不适用律师法第三十九条的规定。

诉讼程序中原被告中的一方是否可以与第三人共同委托同一个律师代理案件是实务中的常见问题。关于此类问题，法院在审查时并不简单以当事人的诉讼身份确定律师是否可以代理该类案件，而是从实体上考量第三人的诉辩主张与原被告主张之间的利益关系进行确定。在第三人与原告或被告的诉辩意见基本一致时，其利益冲突并不存在，因而不属于违反律师法第三十九条的情况，反之则构成违法。

问题四、律师能否办理所任职仲裁机构的案件

《仲裁法》第三十四条规定了四种必须仲裁员必须回避，当事人也有权提出回避申请的情况。该类情况与律师法关于利害关系代理的规定是呼应的。律师以代理人身份办理本人所担任仲裁员的仲裁机构的案件时，由于该律师与仲裁机构之间本身存在利害关系， 仍然属于代理了与本人存在利益冲突的法律事务。

值得注意的是，实务中律师违反该规定的情况往往并不是发生在仲裁庭审程序中，而是在仲裁裁决的执行程序中。有些律师误认为仲裁执行程序实际属于法院民事诉讼程序的范畴，此时案件裁决结果已经明确，不需要适用律师法的上述规定。该说法显然错误理解了仲裁程序的范围以及律师法关于利益冲突代理问题的适用范围。

执行程序是仲裁程序的延伸，虽然这一程序由人民法院执行或接受法院的司法审查，但仲裁裁决依然是执行或审查的主要依据及对象。而律师法所规定的律师业务不仅包括诉讼业务也包括了非诉业务。因此无论从哪个角度而言，仲裁裁决执行程序均属于律师法第三十九条规制的对象。

问题五、如何看待代理人为对方律师的近亲属

《律师执业规范》第五十条第（二）项规定，律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的行为属于律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系的情形。执业规范不可以直接作为法律适用，但此种情况下，当一方当事人的代理人为对方律师的近亲属，由于代理人与委托人之间本身存在利益关系，此种情形实际上属于律师本人或其近亲属有利益冲突的情况。司法实践中，法院一般将其认定为损害当事人合法权益，严重违反诉讼程序的情况。

值得注意的是：1、上述代理人的范围不限于律师，只要符合代理人资格法定条件的主体均属于应当考虑适用的情况。2、利益冲突是核心。在非诉案件或诉讼案件中的非诉求冲突诉讼地位的案件中，律师所代理的当事人与其本人或近亲属虽然存在利益关系，但是并不存在利益冲突的，仍然属于可以代理的范围。

问题六、和解程序中的双方代理行为

诉讼程序进入法院调解阶段，或者当事人主张现和解沟通的，法院一般给予当事人一定的沟通期限。有的当事人发现对方当事人不易沟通，会通过给予对方代理律师财物或者某项业务承诺的方式与对方代理律师进行交易。这种交易有的在实务中称之为委托，但实际系与对方律师串通损害对方律师委托人的合法权益。

律师法第四十条规定：“律师在执业活动中不得有下列行为：……（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；……”实施此类行为的律师往往与对方当事人或委托人达成了实际的委托关系（虽然该种委托形式上述是违反律师法第三十九条规定的）或者虽不存在形式上的委托关系但实际要在业务操作中同时服务于对方当事人或第三人。当然实务中也存在律师本人即为参与利益分割的一个主体，其通过与对方当事人或第三人的恶意串通实现独属于己方的部分利益。

上述情形一般发生在非诉案件或诉讼案件的和解程序中。律师实施上述行为往往具有一定的隐蔽性，加之其熟稔相关法律程序及证据规则，该类违法行为往往不易被发现。然而此种行为对当事人权益的损害往往是巨大的。例如，律师在和解程序中私下向对方透露己方委托人的和解底限，或者暴露己方的证据缺陷，则势必导致委托人在和解中陷入被动或较大程度的权益受损。

问题七、发生上述违规情况时应当如何补救

我国《民事诉讼法》对于律师违反律师法第三十九条的行为并不存在专项规定。司法实践中，法院在一审中发现上述情形的一般直接告知当事人更换代理人，当然也可以告知律师或律师所属的事务所存在违法代理的情况。当事人拒绝更换代理人或律师拒绝退出代理的，法院有权向当地司法局发出司法建议或做相关材料移送。法院在二审中发现一审审理中存在上述情形的，可以将其认定为严重违反民事诉讼程序的行为并依据民事诉讼法第一百七十条的规定予以处理。民事诉讼法第一百七十条第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当然依据该项规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

值得注意的是，当事人以审判程序中存在违反律师法第三十九条的情形而提起再审的，很多法院一般不予支持。因为在民事诉讼法第二百条规定的十三项再审情形中，该情形不属于上述十三项情形中的任何一种。

实务中出现律师违法双向代理的情况多由于以下原因：1、当事人对律师代理规则不了解；2、律师案源利益作祟；3、某方当事人预控制整个事态。其实除第一种情形外，其余两种情况均能够发现某些律师非法牟取利益的影子。而此种做法无论对律师个人执业前途还是整个律师制度的良性发展均后患无穷。笔者相信多数律师均能够坚持执业操守，恪守执业规则依法代理案件；笔者也希望随着律师行业发展的逐渐规范，此种情况会越来越少。

编辑/董唯唯