公证 | 浅析公证执业五不准对不动产处分相关事宜的影响
金帅言 金帅言 金帅言   2017-10-24

 

文/金帅言 杭州凯通建筑设备租赁有限公司

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2017年8月14日,司法部发布了《关于公证执业“五不准”的通知》(以下简称“通知”),明确提出五项不准办理的事项。该通知自发布以来,对涉及公证的相关行业及事项办理造成巨大的影响,亦在通知贯彻履行的过程中产生了许多的问题和现象,故笔者希望能通过对该通知的内容进行较深层次的剖析,同时也希望能与大家多多交流,文笔不足之处也敬请谅解。下面笔者将对通知内容的内容进行逐一分析:


一、不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份,告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果,未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序,不得办理公证。申请人使用临时身份证,公证员未到公安部门核实的,不得受理公证申请。对涉及敏感、重大权益事项的公证申请,应当由有经验的公证人员认真审核。


析:本条内容很好理解,即要求公证处的工作人员对前来办理公证的申请人进行实质性审查,进而明确申请人的主体资格,以防有身份冒充、证件伪造等骗取公证书的情况。就笔者在杭城接触的几个公证处来看,对于这一点各公证处均贯彻的比较到位,在身份验证方面启用了摄像头认证、身份证信息录入及笔录确认等相关手续,对确认申请人的主体身份有很大的作用。针对申请人使用临时性的证件验证身份的,本通知特地强调未经公安部分依法核实的,是不能作为公证申请人予以受理的,这就在很大的程度上限制了一批动机不纯的恶意公证申请人,对提升公证处的公信力还是大有裨益的。在这里要注意一点,在办理涉及不动产的委托公证过程中,公证处的工作人员在审查时不应当仅对当事人身份进行审查,同时亦应当对不动产的权属情况及委托人的婚姻状况进行严格审查,未经审查核实的不得出具公证书,也不能在公证书中增加“因未对有关信息进行核实,不承担相关责任”进行规避。


二、不准办理非金融机构融资合同公证。在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。


析:本条内容明确规定,公证处在通知运行期间不得为非金融机构办理融资合同的公证,该条内容对民间借贷相关行业的冲击是巨大的。笔者所处的城市,金融业相对来说高度发达,资本活跃,各类规模的企业对于资金的需求是十分强烈的,这就催生了诸多以融资、借贷、放贷等为生的民间借贷。随着法律意识的不断增强,民间形式的贷款公司也熟练的运用起了公证这把强力的武器,加之许多地方房管局在办理房产抵押时前置要求当事人出具公证书,所以民间借贷在公证事务办理中的身影也层出不穷,故本通知第二项规定给民间借贷的抵押及信用贷款业务套上了沉重的枷锁,民间借贷再也不能随意的利用公证书为自己保障利益,在一定程度上抑制了民间借贷市场的野蛮生长,为市场经济的健康发展发挥了举足轻重的作用。

 

但权力是一把双刃剑,我们要看到在本条规定对野蛮生长的借贷环境起到抑制作用的基础之上,也要思考这条规定给市场经济带来的不良影响。不得为非金融机构办理融资合同公证的规定不光限制了职业民间借贷,同时也限制了对真正意义上的民间借贷的制度保护。如张三与李四多年好友,张三因资金紧张向李四借钱,并承诺以其名下的房产向李四做抵押担保以度过难关。李四考虑一是多年好友,二是有房产抵押风险可控,欣然出借,帮助张三度过难关,但若按现今的要求,张三与李四间便不能办理房屋的抵押登记,此举一方面会导致李四在款项出借方面产生诸多顾虑,一方面也会给张三的借款需求带来重大压力,无论李四最后是否出借,承担的风险都要比有房屋抵押登记的情况大得多。所以笔者希望相关部门能够尽快出台非金融机构间的融资管理办法,在健康有序的前提下引导民间借贷的良性发展,让民间资本能够为市场经济的发展输入活力。


三、不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。


析:说到本条不得办理涉及不动产处分的全项委托公证的规定,实际上是为了杜绝“全权包办”情况的发生,并不是将不动产处分的委托公证一概堵塞,重点还是在控制“全项委托”上。虽然近几十年我国在大力发展法治宣传、构建社会主义法治体系建设上取得了令人惊喜的成就,但民众对相关法律内容的不熟悉及对合同内容的认知模糊仍然客观存在,也有相当一部分的中老年人对于感情的观念大于法律,不法分子巧言令色取得中老年人的信任,骗取财物,轻则导致被害者人财两失,重则倾家荡产,毕生积蓄尽失于手,累累案例给社会公众造成了恶劣的影响。就在北京市“以房养老”案例中,不法分子就是先让老人签署全权委托书或售房委托书并进行公证,委托的内容通常包括房产抵押、解押、出售、代收房款等权利,从而将老人处分房产的权利转移到自己身上,以实现其低价处置老人房产的目的。

 

因此,本次的通知中就明确将与处置房产有关的各项权利分割开来,就重大事项一次一委托,杜绝老人在不理智或不清楚的情况下对房产的冲动处置。但此举也为正常的需要委托授权的房产处置行为设置了更多的阻碍,有些房主常年居在国外,国内也有若干房产。日常生活中可能会使用房产抵押为公司或个人进行融资,此时若房主需要出售房屋的,须经历房产的解押、网签、出售等工作,若是在过去,直接办理全权委托公证即可,而在现在的公证环境下,房主就需要逐项办理委托公证,费时又费力。因此在通知发布的背景之下,尽快出台更加详实更加具有操作指导意义的公证细则就刻不容缓了。


四、不准办理具有担保性质的委托公证。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示,审查其与受托人是否具有亲属关系,不得办理名为委托实为担保,或者可能存在担保性质的委托公证。


析:此条针对的内容主要是名为买卖实为借贷或名为买卖实为担保的委托公证。因为现在许多房管局将办理公证作为房屋抵押的前置条件,因此许多民间借贷组织就会想办法避开此类要求和标准进行风控。利用房产买卖合同进行合同担保的方式就应运而生,此类合同的签订过程往往如下:借款人和出借人双方签订借款合同,明确借款金额、利息、期限等;借款人与出借人就抵押房屋签订《房屋买卖合同》,买收款为实际借款的金额,双方再签订《回购协议》,若借款人到期按时还款的,借款人可以将房屋回购;若借款人未能按期还款的,该房屋将过户与出借人用以冲抵借款本金。在这种情况下的房屋买卖实际上是为借款活动提供的担保,所以公证处针对此类具有担保性质的委托公证也无可非议。但在实际公证办理的过程当中,公证处能否真正的将担保性质的委托公证与真正的由市场行为主导的房屋买卖公证区分开来,还是要看公证员对于事件原委的剖析与解读了。


五、不准未经实质审查出具公证书。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务,不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流,不得只重程序合规而轻实体内容审查。对涉及敏感、重大权益事项的公证事项,除通过交叉询问、分别谈话等形式进行审查外,还要综合使用仪器识别、联网查询等方式进行审查核实,全过程记录存档,必要时应当全程录音录像。


析:就笔者在公证处办理公证的经历而言,有极个别公证人员的公证工作确实可观存在着流于表面的情况。比如在询问笔录中自问自答、走马观花等等,并且公证书多以公证结论证明事实,公证程序与过程并不会对外公开,因此公证的真实性与合法性并不能得到有效的保证。针对老年人或文化水平较低的人以及神智和精神状态可疑的人,可视为需要全程录音录像的必要对象。如在公证中发现任何可疑情况,即需要当即停止公证工作,并进行相关情况的核实,因此也间接提高了对公证人员的人员素质与专业素养的标准与要求。


过去的公证工作是一把双刃剑,公证作为具有国家最高证明力的法律行为,在很大程度中为公民与企业间的定纷止争起到了重要作用,但同时制度上的不成熟与从业上的不规范也导致了很多不法分子借用公证的平台损害群众权益。我们既然看到了问题就不能回避,亡羊补牢为时不晚,在吸取经验与教训的基础上能够对公证工作进行引导和规范,这种阵痛我们可以承担。同时,我们也不能盖棺定论,针对良性民间借贷或正常的公证活动要予以足够的支持和协助,在符合国家政策与方针的背景下,为市场经济发展注入良好的活血剂,提高公证行为的公信力,在确保公证质量的前提下为人民群众提供更优质更高效更规范的公证法律服务。

 

 

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号:elesun724


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