文/杜献伟 李烁
来源/微信公众号 上海审判研究
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全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）（以下简称《会议纪要》）对券商业务的影响的十五大问题：
一、投资者与目标公司对赌协议的效力认定
二、公司为他人提供担保的效力认定
三、金融借款合同与民间借贷的区别适用
四、担保从属性的适用
五、不动产担保物权的成立要件
六、动产担保物权的成立要件
七、金融消费者权益保护纠纷案件的审理
八、场外配资的效力与后果
九、通道业务的效力认定和责任承担
十、信托中受托人的举证责任
十一、回购业务的性质
十二、让与担保的认定
十三、增信文件的性质认定
十四、保底和刚兑承诺无效
十五、信托财产的诉讼保全
一、投资者与目标公司对赌协议的效力认定
《会议纪要》摘录
人民法院在审理此类案件时，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。但能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。一旦存在法律上不能履行的情形，则可以根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求继续履行的诉讼请求。
解读：针对投资方与目标公司对赌条款，最高法院“海富案”以“约定投资方获得的固定收益脱离了目标公司经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”为由判决无效。江苏高院“华工案”则以“合同条款属投资合作商业风险安排，约定固定收益率与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下应负担经营成本”为由判决有效。两案结果之所以截然不同，根本区别在于法院从对赌条件是否与公司经营管理实际情况相适应出发，判断对赌协议是否侵犯了债权人利益，从而裁定对赌协议是否有效。本次会议纪要并未正面回应上述问题，而是采取“合同有效+能否履行”的裁判思路，一般否认对赌协议效力，但合同有效不代表可以强制履行，对赌协议约定的股份回购或者业绩补偿等条款仍应在公司法规定的范围内予以实现，若不履行公司法规定的减资程序或不符合分红条件的，法院驳回继续履行的诉讼请求。
二、公司为他人提供担保的效力认定
《会议纪要》摘录：《公司法》第十六条关于公司机关决议程序的规定，意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项。公司法定代表人或者代理人对外提供担保，必须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。公司机关决议是判断担保行为是否经公司同意的直接证据，原则上，只要是未经决议授权的担保行为，就可以认定属于无权代表或者无权代理行为。行为人超越权限以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人、代理人的签字或者盖章为由，主张其有理由相信行为人有签订该担保合同的代表或者代理权限的，人民法院不予支持。在案件审理中，相对人能够证明其已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第十六条、第一百零四条、第一百二十一条等法律规定的，应当认定构成表见代表或者表见代理，由公司承担相应的责任。
解读：针对公司未经内部决议提供对外担保的效力实践中一直存在争议，有效或无效案例兼而有之。本次会议纪要对上述事项予以了明确，公司对外担保应按公司法及公司章程规定履行相关审议程序，未按规定履行审议程序的，属无权代理行为，未经依法追认的应为无效。对于证券公司来说，在开展股票质押、融资融券、资产管理等相关业务时，对于机构客户提供担保的，应首先审查该客户的公司章程并应加盖公章，并根据公司章程规定的对外担保程序要求其提供相关决议，作为签订担保合同的前提条件，避免对外担保合同被否定效力的风险。
三、金融借款合同与民间借贷的区别适用
《会议纪要》摘录
凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为，均为金融借贷，不适用民间借贷的相关规则及利率标准。金融借款合同中，贷款人以服务费、咨询费、顾问费等为名变相收取利息，出借人认为贷款人或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定出借人应否支付或者酌减相关费用。
解读：本次会议纪要区分了金融借款合同和普通借贷行为，明确金融借款合同不适用民间借贷相关规则，包括2016年最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，其利率标准也不再受民间借贷24%上限的规制。上述区分贯彻了民事交易与商事交易不同价值取向的理念，充分尊重金融借款交易主体的真实意思表示。同时，为防止金融机构利用优势地位变相收取高额费用的行为，明确金融借款合同中对于收取利息或费用与提供的服务不相匹配的，法院有酌情调减或者不予支持的权力。对证券公司来说，开展的股票质押、融资融券、资产管理非标业务等涉及的借贷行为，应按照金融借款合同对待，在收取费用与提供服务相匹配的情况下，收取的利息、违约金、滞纳金等金额可以超过24%，若不匹配法院也有酌情调整的权力。
四、担保从属性的适用
《会议纪要》摘录
从属性是担保的基本属性，当事人在担保合同中约定，其提供的担保不因主合同无效而无效的，此类约定因不符合担保的从属性而无效。该约定无效不影响整个担保合同的效力：主合同有效的，担保人仍应根据担保合同的约定承担担保责任；主合同无效导致担保合同无效的，应视担保人有无过错来确定其应否承担民事责任。担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
解读：本次会议纪要从担保的从属性出发，明确担保责任范围不应大于主债务责任范围。实践中，部分证券公司为了充分保护自身利益，最大范围内约束客户担保行为，针对担保合同往往规定单独违约责任条款，更有甚者约定担保合同不因债务合同无效而无效。上述约定明显违背了担保的从属性，本次会议纪要对上述约定给予了明确否定态度。
五、不动产担保物权的成立要件
《会议纪要》摘录
不动产抵押合同有效成立后，未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。抵押人因怠于履行办理登记义务、抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，应承担相应的责任，该项责任以抵押合同成立时抵押物的价值为限。债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。
解读：针对不动产担保物权若未办理登记手续则不成立，实践中没有争议。目前，困扰证券公司的难点在于，部分房地产交易中心对于客户为股质、双融等业务提供房产担保不予办理抵押登记手续，导致客户增信措施无法落到实处，影响了正常业务开展。房地产交易中心本质上是房产交易登记部门，对于能否办理抵押登记手续并无实质审核权力，同时证券公司开展的双融、股质等业务属牌照业务，本质上是金融借款，不存在办理抵押登记的法律障碍。为此，对于房地产交易中心拒绝办理登记手续的，证券公司可尝试采取诉讼的方式要求履行登记手续。
六、动产担保物权的成立要件
《会议纪要》摘录
在流动质押中，经常由质权人、出质人与监管人签订三方监管协议，此时要根据实际的权利义务关系来确定监管人究竟是受质权人的委托还是受出质人的委托来监管质物。如果监管人系受质权人的委托监管质物，则其是质权人的间接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失的，质权人有权请求监管人承担违约责任。如果监管人系受出质人委托监管质物的，表明质物并未交付质权人，应当认定质权未有效设立。监管合同尽管约定由监管人监管质物，但质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。
解读：质权成立条件在于转移占有质押物，此处转移占有可以是直接占有，也可以是间接占有，委托监管人监管质物就是间接占有的一种方式。本次会议纪要明确判断质权成立的关键在于质权人是否有效控制质物，若基于质权人的委托由监管人监管质物的，视为完成了质物交付，质权成立。但若基于出质人委托由监管人监管质物的，则仍为出质人控制质物，不能视为质物交付。这与最高人民法院公报2015年第1期中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案对于金钱质押的裁判思路一致，即金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，该账户未作日常结算使用符合特定化的要求。特定化并不等于固定化，账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。
七、金融消费者权益保护纠纷案件的审理
《会议纪要》摘录
卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据，以与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的部门规章、规范性文件为参照。卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。在案件审理中，卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了提示说明义务的，人民法院不予支持。因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。具有开展融资融券业务资质的证券公司违反国务院证券监督管理机构关于投资者适当性管理的规定，向不符合条件的投资者提供融资融券服务的，人民法院应当根据《合同法》第五十二条第四项的规定，认定融资融券合同无效。
解读：投资者适当性制度，携保护金融投资者权益金身，压实金融机构卖者有责义务，尤其是在大众理财万雷齐爆的市场环境下，成为金融监管部门的尚方宝剑，证券法也将在修订中确立其法律地位。本次会议纪要对于该问题的态度，体现了司法裁判积极拥抱监管政策的司法理念。其中，关于适当性义务为先合同义务的认定、监管规定及自律规则的可参照性、卖方机构的举证责任、投资者故意提供虚假信息的免责、适当性义务不影响投资者自主决定等观点值得肯定，但关于发行人与销售方就违反适当性义务承担连带责任，以及违反投资者适当性的双融合同无效等观点，仍有待商榷。
八、场外配资的效力认定
《会议纪要》摘录
除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与投资者签订的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效合同。场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求投资者向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方请求按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率赔偿利息损失的，人民法院可以支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享投资者因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。投资者以其因使用配资导致投资损失请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。投资者能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而签订，请求配资方赔偿其全部或部分损失的，人民法院应当根据配资方招揽、劝诱行为的方式、对投资者的实际影响、投资者自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判令配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
解读：自2015年股灾以来，场外配资一直是监管机构打压的重点。但法院层面，对于场外配资合同效力与否，并无统一法律适用。本次会议纪要对此予以明确，场外配资合同因违反《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条关于特许经营的规定属无效合同，并对合同无效的后果处理进行了规定，明确不支持配资方仅能要求支付同期同类贷款利息损失，其他合同约定利息费用以及投资者收益均无权主张，同时，投资者也不能就配资导致损失进行主张，除非能够证明配资方存在招揽、劝诱等过错行为的。
九、通道业务的效力认定和责任承担
《会议纪要》摘录
当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，也应当主要依据信托文件的约定加以处理。
解读：通道业务因可能涉及规避监管被资管新规予以明确禁止。但考虑到资管新规明确有过渡期，本次会议纪要遵循了最高法院“北大高科”一案的裁判观点，对于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定过渡期内的存量通道合同不否认其效力。但对于过渡期后，金融机构利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务涉及的通道合同，否定其效力为会议纪要应有之义。
十、信托中受托人的举证责任
《会议纪要》摘录：在信托中，资产管理计划的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益的，受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的，对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求，应予支持。
解读：对于受托人是否勤勉尽责，本次会议纪要明确了举证责任倒置的举证规则，此举意义与影响较大。实践中，个别受托人投资经理为了获取不法利益，利用产品来进行利益输送或内幕交易，明显违反了勤勉尽责原则，但由于信息不对称，委托人往往难以举证证明受托人存在未履行义务的行为，也无法通过诉讼的方式进行追偿。通过举证责任倒置的原则，将举证责任加以受托人，平衡委托人的信息掌握少、举证能力弱的弊端，可以有效保护委托人利益不受侵害。
十一、回购业务的性质
《会议纪要》摘录
信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。
解读：根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取“买入返售”方式，与信托贷款业务存在区别。从上述规定来看，法院在认定两者区别时，主要抓住“固定收益”这个牛鼻子进行认定，并结合合同条款反映的当事人真实的意思表示、签订合同的真实目的、合同的实际履行情况等因素进行综合判断。若信托公司旨在通过回购获取固定收益的，法院将认定为金融借款纠纷。最高院就北京天悦投资发展有限公司、安信信托股份有限公司合同纠纷一案[（2017）最高法民终907号]作出的判决，就体现了上述审理思路。
十二、让与担保的认定
《会议纪要》摘录
债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人有权参照动产质权或者不动产抵押权、股权质押实现的相关规定，请求就担保财产优先受偿。
关于股权让与担保，通过约定回购或者类别份额的安排向目标公司提供融资的，信托文件中约定以受让目标公司股权、向目标公司增资方式担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。
方案一：信托文件的当事人或者目标公司的其他债权人据此主张信托公司享有目标公司股东权利、承担目标公司股东义务的，人民法院不予支持。
方案二：目标公司的其他债权人以其信赖工商登记记载的内容为由主张信托公司享有股东权利并应承担目标公司股东义务的，人民法院应予支持。
解读：继刘贵祥专委讲话后，最高院再次正面回应“让与担保”的效力问题，并明确让与担保行为有效，肯定了让与担保的“优先受偿权”。股权让与担保中，由于转让标的物是股权，不仅涉及转让股东及其债权人的利益，还涉及目标公司及其债权人利益；不仅涉及财产权利，还涉及投票权等人身性权利。结合刘贵祥专委讲话，最高院认为股权让与担保“内外有别”，就内部信托文件当事人之间的关系来说，因股权转让行为意在“担保”，信托公司享有的是有担保的债权；就外部关系来说，若目标公司债权人根据工商登记信赖其为股东，要求信托公司执行名义股东的股权，法院应予以支持。转让股东可以请求确权，或提出执行异议之诉。
十三、增信文件的性质认定
《会议纪要》摘录
当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。
解读：金融资管业务领域，第三方差额补足、到期回购、流动性支持等增信文件屡见不鲜。就第三方差额补足而言，其性质认定存在争议，有保证担保、债务加入、单方允诺等不同观点。因增信文件种类繁多，表述不一，法律关系复杂，司法认定无法一概而论，需结合具体案情进行分析。但值得指出的是，增信文件有可能被认定为《资管新规》所禁止的刚性兑付，存在无效风险。
十四、保底和刚兑承诺无效
《会议纪要》摘录
信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。
解读：我国现行法律明确禁止金融机构（如证券公司、公募基金管理人）不得对投资人进行保底保收益承诺，即禁止刚性兑付。关于保底条款效力问题，最高院主流观点认为，第一，基于民商法基本原理、法律禁止性规定和市场基本规律，人民法院应当认定保底条款无效；第二，委托理财合同中的保底条款属于合同核心条款的，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。若受托人主张委托人给付报酬或者请求分享盈利而双方对此无法达成合意的，人民法院可以根据合同解释的规则，在不超过收益部分10%的范围内，依诚实信用原则予以解释补充，对受托人的合理要求予以支持。
十五、信托财产的诉讼保全
《会议纪要》摘录
信托财产的独立性是现代信托制度的灵魂和核心，信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。当事人因其与委托人、受托人或受益人之间的纠纷申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，人民法院不应准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司持有的其他信托财产的保全，也应当根据前述规定的原则办理。当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第四十七条关于“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外”的规定进行审查，决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。
解读：关于信托财产（包括基金财产）的诉讼保全一直是“老大难”，司法实践对此普遍缺乏认识。本次会议纪要明确法院可以对信托受益权进行保全。但对于实操者来说，一线法官如何在协助执行通知书上落笔，信托公司如何协助，优先级和劣后级收益人如何区分，都有待进一步探索统一。笔者认为，要求“信托公司将信托受益权存续期间的收益缴至法院，并禁止受益人对信托受益权进行转让、变更、放弃等措施”不失为一条可行的路径。
编辑/daicy