文/张国明 上海市锦天城律师事务所

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保证责任分为一般保证责任和连带保证责任，《物权法》和《担保法》对保证责任规定地很明确具体。在审判实务中对保证责任一般不会出现太大争议，但在强制执行过程中争议较大，很容易导致当事人持有不同观点。笔者从多年执行法官的角度，总结全国各地不同法院公开案例，提出一般保证人在执行程序如何承担清偿责任的几个观点，供大家探讨指正。

一、一般保证的概念

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证责任的保证人仅对债务人不履行债务负补充责任，保证人仅在债务人的财产不足以完全清偿债权的情况下，才负保证责任。

《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这条规定明确了一般保证人承担责任的要件和时间起点，但对如何界定“债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务”这一条件，在执行实务中存在较大分歧。

二、在没有确认主债务人不能履行债务前，法院不得直接执行一般保证债务人财产，但有权对一般保证债务人财产采取控制性措施。

《担保法》第17条规定了履行债务的先后顺序，赋予了一般保证人先诉抗辩权，法院自当按规定办理。但在执行实务中，各地法院具体做法存在很大差异。执行立案后，法院通常会给所有被执行人送达执行通知，责令被执行人申报财产，并依职权对被执行人名下财产进行查询。如果此时只查控主债务人的财产而不查控一般保证债务人的财产，难免会出现一般保证人转移财产逃避债务，给后续执行造成困难。

为避免上述情况出现，应当赋予执行法院控制一般保证人财产的权利。陕西省高院在（2017）陕执复68号裁定中认为，尽管执行依据中确定了一般保证人承担清偿责任的顺序，但并不影响人民法院对其可供执行财产采取控制性执行措施。从该裁定书理论基础来看，在主债务人履行完债务前，法院有权控制一般保证人财产，但不宜处置该财产。

目前，我国强制执行措施可以分为控制性措施和处分性措施两类，控制性措施主要包括查封、冻结、扣押等措施，处分性措施主要包括评估、拍卖、变卖、抵债等措施。法院对进入执行程序的案件，首先会出具冻结、划拨所有被执行人财产的强制裁定，并采取强制措施。

但在实务中，有的法院不问具体案情，直接执行一般保证人财产，这种错误做法显然不当应当予以纠正。乐山市市中区法院在执行中直接处分一般保证人财产，一般保证人提出异议，该院以（2016）川1102执异字30号裁定书，撤销本院对一般保证债务人名下财产的评估拍卖裁定。先处分主债务人财产，不足部分由一般保证人来承担补充责任，履行债务的先后顺序切不可违背。

三、在确认主债务人不能履行债务，并履行了告知义务后，法院有权对一般保证债务人财产采取处分性措施。

如何界定“债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务”，各地法院有不同做法。有的法院认为，经法院依职权查询主债务人财产和核实当事人提供财产线索，并认定主债务人名下无可供执行财产，即符合执行一般保证人的条件。有的法院认为，法院出具终结本次执行程序裁定书并送达后，即符合执行一般保证人的条件。

广东省高院在（2016）粤执复242号裁定中认为，执行法院依法对主债务人采取了财产调查措施后，未发现其可供执行的财产，裁定案件终结本次执行，主债务人不能清偿债务的事实已经成立。但执行法院未向一般保证人送达终结本次执行程序的裁定，也未告知其应履行判决确定的补充清偿责任。嗣后执行法院出具强制裁定，向一般保证人发出执行通知书。至此，一般保证人已经知悉主债务人不能履行债务的事实，其承担补充清偿责任的条件成就。执行法院此时有权开始处分一般保证人的财产。

综上，笔者谨慎地认为，执行法院在出具主债务人无可供执行财产的本次执行程序终结的裁定（审计、评估、鉴定、拍卖等因审限导致的终结本次执行的除外），并送达一般保证人后，方有权处分一般保证人财产。

四、一般保证债务人承担迟延履行责任的起算点，应自一般保证债务人知道或应当知道主债务人不能履行债务次日起。

在“债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务”之前，一般保证人没有清偿义务，更不存在迟延履行责任。在承担债务条件成就后，一般保证人如迟延履行，即要开始承担迟延履行责任。

《民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法院若干问题的解释》第一条规定，根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。第二条规定，加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算。

在执行实务中，执行法院界定“债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务”通常会经历较长一段时间，一般保证人是否需要承担此阶段的一般债务利息呢？笔者认为，不需要。一般保证人承担的是补充清偿责任，此阶段可能时间较长，当事人订立保证合同时对此种结果应有预期，而一般保证人对此结果无过错，亦非其所期望。如让一般保证人承担此阶段的债务利息，明显对其不公。

广东省高院在（2016）粤执复242号裁定中认为，本院依据已经发生法律效力的判决书，向一般保证人发出执行通知书，但一般保证人至今未按执行通知书履行法律文书确定的义务，裁定查封一般保证人财产，自裁定书送达次日起，一般保证人应当承担迟延履行判决确定的补充清偿责任期间的债务利息。该部分债务利息包括自裁定书送达次日起生效法律文书确定的一般债务利息和加倍部分债务利息。

鉴于不同法院界定“债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务”标准不一，笔者认为比较妥当地表述为：一般保证债务人承担迟延履行责任的起算点，应自一般保证债务人知道或应当知道主债务人不能履行债务次日起。

责编/孙亚超  微信号：elesun724