第七节 司法鉴定

1.造价咨询单位无资质或超越资质，可否申请重新鉴定？

当事人诉前已经就另一方委托的造价咨询企业出具的工程造价成果文件进行确认，诉讼中要求重新鉴定的，人民法院不予支持。但一方当事人以工程造价咨询企业未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或超越资质等级承接工程造价咨询业务的出具的工程造价结论无效为由申请资格鉴定，法院应予支持。

《北京高院施工合同解答》第33条规定：“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形除外。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；…”

2.司法鉴定机构如何依法开展司法鉴定工作？

⑴鉴定资料合法。鉴定所依据资料必须是法庭质证后的证据。

⑵鉴定程序合法。包括从事鉴定活动的方式、步骤、规则必须合法。

⑶鉴定范围合法。鉴定人不得扩大或缩小鉴定范围。

⑷鉴定机构与鉴定人资格合法。二者身份符合《司法鉴定机构登记管理办法》的具体要求。

3.有资质的司法鉴定机构有何要求？

《司法鉴定机构登记管理办法》第3条规定，“本办法所称的司法鉴定机构是指从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”

第5条规定：“全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。”

所以，只有取得《司法鉴定许可证》的单位才可开展司法鉴定活动；只有全国登记在册人员才允许从事具体鉴定工作。

4.承包人发现发包人委托的单方审价报告对其有利，但因发包人拖欠审价费用，审价机构不愿出具该审计报告。请问，承包人直接向审价机构付费并索取报告是否违法？

当承包人发现发包人委托的审价报告对其有利，应及时索取。倘若，承包人主动代发包人支付咨询费，并从咨询公司处取得审价报告，并不构成侵权，也不违反法律强制性规定。

第八节 工程优先权

1.利润是否属于优先权所保护范围？

⑴我们观点

我们认为，利润是工程价款重要组成部分，应当列入优先受偿保护范围。

工程价款优先受偿权的立法宗旨是为了保护承包人工程债权，而利润是工程价款重要组成部分，自然属于优先权保护范围。

⑵相关规定

《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）第5条规定，“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。…”

另外，《住建部关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标[2016]4号）中规定，“工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价*（1+11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，…”

【参考案例】

①2012民再申字第16号案申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，“工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围…”。

②宁波美特斯邦威纺织品有限公司为与被申请人浙江省台州市繁荣建设工程有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案【（2011）浙民提字第84号】民事判决书中，浙江高院认为：“我国《合同法》第286条规定优先受偿的是建设工程的价款，而作为合同价款本身，即应当包含正常的利润，且相关法条和司法解释并未将施工人在履行施工合同中应当获取的正常利润排除在优先受偿的工程价款之外，美特斯邦威就此提出的再审理由，无法律依据，本院不予采信。”

2.垫资款是否属于优先权保护范围？

⑴我们观点

我们认为，垫资款属于优先权保护范围。具体理由：

①承包人垫资是建筑行业的交易惯例，实际用于工程的垫资款已转化为工程价款。如《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第13条第3款第1项规定“…发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。…”

②垫资条款并不违反法律、行政法规的强制性规范。

建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建[1996]347号）规定“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”“对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程…”

建设部、国家发改委、财政部和中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）第1条第1款规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件…。”

但前述两个文件既不是法律，也不是行政法规。所以，不能据此认定垫资条款为无效合同。

⑵相关规定

《最高法院施工合同解释》第6条第2款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”该法条表明，除当事人另有约定，垫资的性质就是工程欠款。

《江苏高院施工合同意见》（苏高法审委[2008]26号）第21条规定：“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”

3.质量保证金是否属于优先权保护范围？

我们认为，质量保证金属于工程价款范畴，应属于优先权保护范围。具体理由：

质保金本质是工程价款，应属于工程优先权保护范围。建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）第2条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”

《宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第23条规定：“建设工程施工合同或补充协议约定建设工程质量保证金从工程价款的余额中扣留，承包人主张该建设工程价款优先受偿权的范围可以包括建设工程质量保证金在内。”

4.停窝工损失、索赔是否属于优先权保护范围？

⑴我们观点

我们认为，停窝工损失、索赔并非违约损失，而是发包人原因而停工所实际产生的费用，是承包人实际已支出费用，属于优先权范围。具体理由：

①停窝工损失、索赔属于工程价款的范畴。《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第14条规定，“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”故在工程结算价款中包含了合同价款的调整内容及索赔事项，也就是属于工程价款的范畴。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.1.1款规定：“下列事项（但不限于）的发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款。…”，其中第11-13项内容分别是“误期赔偿、索赔和现场签证”，这里的误期赔偿就是停窝工损失。

②停窝工损失、索赔是承包人实际支出的费用。一旦停工，原先已落实的资源必然发生损失。如，进场施工人员会发生窝工，在复工前，承包人仍需向施工人支付一定的报酬；已进场的材料、工程设备等可能因停工而导致损耗；已进场的大型机械设备，无论是否正常作业，均要支付机械台班费。

⑵相关规定

《安徽高院施工合同指导意见（二）》第23条规定：“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。”

【参考案例】

浙江申泰建设有限公司（简称“申泰公司”）与滨州市鸿瑞置业有限公司（简称“鸿瑞公司”）建设工程施工合同纠纷案【案号：（2015）鲁民一终字第192号】中，山东省高级人民法院认为：具体到本案，建设工程价款优先受偿权的范围应包括：1.鸿瑞公司欠付工程款1646873.34元；2.申泰公司的停工损失1549508元，该费用属于申泰公司为工程建设直接支付的费用，即实际支出的费用；3.原审已确定的2014年4月28日前工程欠款的利息374093.61元，该利息是法定孳息。以上三项共计3570474.95元，申泰公司应在3570474.95元范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。

5.工程款利息是否属于优先权保护范围？

我们认为，利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生孳息。其与工程款本为一体，应属优先权保护范围。具体理由：

根据《物权法》的规定，银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息。除法律另有规定或者当事人另有约定外，取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移。因此，建设工程价款的迟延利息，理应属于法定优先权的受偿范围。

【参考案例】

商丘市华商农村商业银行股份有限公司与商丘市天宏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[(2013)商民再终字第17号]中，河南省商丘市中级人民法院再审认为，利息不同于承包人的其他损失，它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，其属于法定孳息。因此，建设工程价款的迟延支付利息应属于优先受偿权的范围。由于本案所涉工程至起诉时未完工，故原审判决天宏建筑公司就工程价款及利息对涉案工程折价或拍卖的价款有优先受偿权符合法律规定。

6.履约保证金是否属于优先权保护范围？

我们认为，履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴。其并无优先权。

《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”所以，履约保证金本质上是一种债的担保方式，并非工程价款。其与工程本身没有直接关系，应当属于普通债权债务关系，不享有优先权。

【参考案例】

浙江特富锅炉有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2014）绍柯民初字第4461号]中，对于原告请求确认其主张的1995000元在被告在建工程折价款及拍卖价款范围内享有优先受偿权的问题，绍兴市柯桥区人民法院认为，首先，根据《最高法院优先权批复》第3条关于优先受偿权范围的规定，因原告主张的履约保证金255000元不属于该条规定的支付工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，故原告该项诉请，于法无据，本院不予支持。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724