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笔者前几天在河北某基层法院开了一个庭，案由是涉嫌故意杀人罪，我方是辩护人，这是2012年的一个旧案，大概案情是被告人潜入邻居家，用砍刀将邻居家的一个14周岁的男孩砍伤，后经鉴定为轻伤，原审法院经审理后认定被告人犯故意杀人罪，被告人不服，提起上诉，中院维持，后家属一路申诉到最高院，最高院决定发回重审，且决定中有倾向性意见，即该案为故意伤害罪，于是，便有了此次庭审。

庭审上，在核实双方身份时，我方突然意识到对方出庭的诉讼代理人是被害人的父母，但是案卷中有这两位的证言，于是我方对对方诉讼代理人的身份提出了异议，认为证人不得担任诉讼代理人，于是休庭，但不知是考虑到对方比较无礼蛮横还是出于其他的考虑，法庭最终的答复是认为可以出庭，但是针对法庭的几点理由，我方依然认为不妥，法庭的理由为：

在之前的庭审中，对方参加过庭审，当时被害人为14岁，是未成年人，其父母可以作为孩子的法定代理人参加诉讼，因为法定代理人具有不可选择性，关于证人能否以法定代理人的身份参与庭审在所不问，但是现在已经时隔六年，被害人早已成年，其可以自己出庭，已经不再需要法定代理人，况且，在之前的庭审中，因为原审辩护人并没有发现这个问题，合议庭也没有主动发现这个问题，已经存在程序问题，但这并不意味着之前没有发现这个问题便表示这不是个问题，而且这样的答复显然不是法律思维，也不具有逻辑，如果按照这个思路，之前的都没有任何问题的话，那么也不会存在上诉、申诉、发回等程序。

本文中的这种情形在实践中确属罕见，一般来说，被害人会请律师作为诉讼代理人，即使请近亲属的话，也是因为近亲属具备一定法律知识，或者是较为“有文化”的“场面人”，很少有出现刚好诉讼代理人和证人身份竞合的情况，所以纵管《刑事诉讼法》及相关解释，目前还没有类似的法律条文，毕竟法律条文不可能规定的细致入微，难免存在滞后性，但是如果没有具体的法律条文，就要适用法律原则和法理对该问题进行解释，而不能因为没有具体的法律条文直接便予以驳回。

三、合议庭所引用的法律规定并不适用该案，存在概念的混淆

合议庭引用《刑事诉讼法》第三十二条：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：… (三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”，所以以此可知，被害人可以委托其父母，也就是被害人的监护人、亲友作为诉讼代理人，对于这一点，我们没有异议，监护人、法定代理人、亲友身份和诉讼代理人的身份竞合，没有争议，法庭还引用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三十五条：“人民法院审判案件，应当充分保障被告人依法享有的辩护权利。

被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托辩护人辩护。下列人员不得担任辩护人：…（六）与本案审理结果有利害关系的人；…前款第四项至第七项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许”及第五十五条：“当事人委托诉讼代理人的，参照适用刑事诉讼法第三十二条和本解释的有关规定”，合议庭称本案的诉讼代理人属于本条规定的“与本案审理结果有利害关系的人”，但是其后的“但书”列出了排除事项，“如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许”。

因此，合议庭最终决定受害人的父母虽然是证人，但是可以以诉讼代理人的身份出庭，然而，辩护人认为上述法律规定并不适用该案，首先，“利害关系人”的概念并不等同于“证人”，两者的概念并不一样，不能予以混淆，其次，随后的“但书”也真是针对“监护人、近亲属”予以许可，而没有列出对“证人”身份的许可。

辩护人认为，作为被害人的近亲属、法定代理人，以诉讼代理人的身份出庭完全可以，但是，如果被害人的近亲属、法定代理人同时又是案件的证人，其证言已入侦查卷的情况下，这种情况目前虽然没有法律的明确禁止性规定，但是根据法律原则和法理，是不能允许其出庭的，理由如下：

一、证人和诉讼代理人（辩护人同理）的身份不可竞合

证人因为感知案件事实，可以陈述相关的情况，证人的身份是不可替代的，而且对于证人的要求是客观、真实、中立，但是诉讼代理人是被害人的“代言人”，要提出有利于被害人的意见、要协助公诉机关指控被告人，因此其身份的要求是“倾向性”，这两者对各自身份的要求是矛盾的，因此两者身份不可竞合。

二、如果证人可以做诉讼代理人的话，则在庭审上会出现一系列相关的荒谬现象

根据《刑事诉讼法》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，那么，证人证言便需要当庭经过质证，如果证人可以诉讼代理人的话，则会出现公诉人出示的证言需要经证人本人，也就是诉讼代理人发表质证意见，证人要对自己证言的“三性”发表意见，很难想象，证人当庭发表意见“我针对我于XX年   XX月XX日所作的证言的真实性没有异议、对于其合法性没有异议、对于其关联性有异议…”，出现“自证自”的可笑情形。

另外，根据《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”以及第一百九十二条规定“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”。

因此在庭审结束之前，证人具有随时出庭作证的可能，但是如果证人担任诉讼代理人的话，则很难想象诉讼代理人申请自己出庭的情形，或者是被告人、辩护人申请证人出庭，然后证人直接从诉讼代理人的位置直接走到证人席的可笑场景，当证人，也就是该诉讼代理人出庭后，便又会出现被告人向诉讼代理人发问、诉讼代理人向自己发问、证人向被告人发问、辩护人向诉讼代理人发问、证人发表代理意见等荒谬场景。

而且，更为关键的是，在每次刑庭开始之前，合议庭都要查实旁听人员的身份，证人不得旁听审判，因为要防止其证言根据庭审内容而发生变化，保证证人证言的“不被干扰性”，而证人尚且连旁听都不允许，又怎么可以以其他身份全程参与庭审活动呢？

因此，证人不得参与除作证之外的其余任何庭审活动。

综上，笔者认为，证人不得担任同案被害人的诉讼代理人，同理，亦不得担任辩护人。

编辑/董唯唯