文/王紫婷 北京祺祥律师事务所实习律师
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一、内部承包与转包的相关规定
（一）内部承包
关于内部承包的规定主要是1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”。
（二）转包
关于转包的相关法律规定较多，如《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均有关于转包的规定，主要列举如下：
《合同法》第二百七十二条第二款规定“......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。
《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
二、最高法裁判观点
1、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司、赵春华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2018）最高法民申1005号】
【裁判要旨】本院认为，......经查，案涉工程发包人为新疆朗坤房地产开发有限公司，维泰公司系承包人。维泰公司与赵春华签订《项目目标管理责任书》，将案涉工程转包给实际施工人赵春华，而赵春华不具备建设工程施工资质，且并非维泰公司的员工，因此该转包行为违反了法律的强制性规定，应属无效，一、二审法院认定《项目目标管理责任书》无效是正确的。维泰公司主张其与赵春华系内部承包关系，但并未提供证据予以证明，其该项申请理由不能成立。
2、武汉市东西湖海口建筑工程有限公司与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2017）最高法民申59号】
【裁判要旨】
(一)关于认定海口公司与薛应许系转包关系是否缺乏证据证明的问题。
（1）内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系。虽然海口公司提交了与薛应许签订的劳动合同，但在薛应许说明该劳动合同系因涉案工程需要而补签，且海口公司并未为其办理劳动保险的情形下综合判断，海口公司提交的证据尚不足以证实海口公司与薛应许之间存在真实劳动关系。
（2）内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责；该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。
（3）在实际履行中，薛应许向海口公司支付工程合同履约金300万元后才被任命为涉案工程项目部经理，并作为涉案工程的实际施工人于2004年9月进场施工，实际履行了该工程项目的投资、施工和管理等义务。
（4）海口公司称已履行支付项目保证金的前期义务，瑞德公司返还的保证金用于工程建设，缴纳了相关税金并垫付部分材料款，但该申请理由不足以否认薛应许是案涉工程实际施工人，也不足以否认薛应许与海口公司之间实质为转包关系，其可就相关费用另行主张权利。故海口公司认为认定其与薛应许系转包关系缺乏证据证明的理由不能成立。
3、新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2017）最高法民申393号】
【裁判要旨】本院经审查认为，2010年12月3日莎车县住房办（发包方）与陆通公司（承包方）签订了建设工程施工合同，......合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明。
4、再审申请人陈明富与被申请人重庆一建建设集团有限公司内部承包合同纠纷申请再审民事裁定书【（2015）民申字第52号】
【裁判要旨】
关于重庆高院对双方之间为内部承包关系的认定是否正确的问题：首先，2001年9月，陈明富与一建建设公司签订《内部承包合同》，从《内部承包合同》订立的主体来看，陈明富与一建建设公司具有劳动关系。
其次，从合同的效力来看，双方是在平等、自愿的基础上签订该合同，是双方当事人真实意思的表示，且没有违反法律规定，是一份合法有效的合同。
再次，从合同内容来看，《内部承包合同》约定：一建建设公司要对涉案工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，对涉案工程审计和考核后将工程利润作为奖金分配给陈明富（详见《内部承包合同》第六条利润分配与亏损补偿），结合合同全部内容以及合同实际履行情况，可以认定双方签订的合同符合内部承包合同的特征。
最后，从责任承担上来看，在人民法院已裁决的案件中，实际施工人孙祥明、谢建明、水利建筑分公司以一建建设公司而不是以陈明富为被告诉请工程款。人民法院已发生法律效力的裁判文书亦认定，一建建设公司是孙祥明、谢建明、水利建筑分公司已收工程款的付款主体。陈明富作为一建建设公司的代理人参加了两案的诉讼，未提出相反意见。
此外，通过二审查明的事实，孙祥明、谢建明、水利建筑分公司已收工程款的资金实际来源也是一建建设公司，陈明富并未以转包人的身份向上述实际施工人承担责任。综上所述，陈明富与一建建设公司之间成立内部承包关系。
5、山东华泰建设集团有限公司、宋仪庆与山东华泰建设集团有限公司、宋仪庆等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2015）民申字第596号】
【裁判要旨】华泰公司认为原判决将性质为企业内部承包的《项目承包合同书》定性为转包合同，进而认定该合同无效是错误的。本院认为，华泰公司的观点不能成立。首先，宋仪庆自认是从事建设工程施工的个体工商户，从未与华泰公司建立过劳动关系。如果宋仪庆确实是华泰公司的员工，其否认与用人单位之间的劳动合同关系，只能损害自身权益且不合常理。其次，原审法院针对华泰公司就案涉《项目承包合同书》的性质提出的主张，要求其提供与宋仪庆之间具有劳动合同关系的证据。华泰公司未能提供劳动合同或为宋仪庆办理劳动保险的相关证据，却主张宋仪庆属于其员工，案涉《项目承包合同书》的性质属于企业内部承包合同，进而将原判决认定合同性质、效力错误作为再审申请理由。
6、腾达建设集团股份有限公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第1277号】
【裁判要旨】
关于腾达公司与姚汉昭、姚汉林是内部承包还是对外转包的问题。腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。
腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。
三、关于内部承包与转包区别的总结
从相关法律规定及上述案例可知，内部承包与转包的区别主要有如下几个方面：（以下所称“发包方”与“承包方”均指内部承包合同或转包合同的双方，“工程发包人”即指法律规定中的发包人）
（一）合同双方的关系不同
内部承包与转包均是平等的民事主体之间的合同关系，但内部承包合同的双方还存在隶属管理关系。在内部承包关系中，承包方应是发包方的分公司、职能部门或职工。如承包方为自然人，其与发包方是否具有劳动关系是判断双方是否为内部承包关系的关键。
（二）发包方对内管理与对外承担的责任不同
1、内部承包关系中，由发包方对外承担施工合同权利义务和经营风险；对内向承包方提供一定资金、设备、技术、人员等必要的物质条件，并对承包方进行组织管理。
2、转包关系中，承包方因施工对外所负债务由其自身承担责任，与发包方无关；建设工程施工所需的资金、设备、材料等均由承包方自行负责，承包方亦不接受发包方的内部管理，由其自身独立核算、自负盈亏。
（三）承包方向工程发包人主张工程款的权利不同
1、内部承包关系中，承包方无权向工程发包人主张工程款。
2、转包关系中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，承包方可在一定条件下向工程发包人主张工程款（但其只在欠付范围内承担责任）。
（四）合同效力不同
1、内部承包合同：根据法律规定，内部承包实际上是施工企业的一种内部经营方式，是明确公司与其职能部门、分公司或职工权利义务关系而进行的分工，这种分工并没有被法律和行政法规所禁止，所以内部承包合同是有效的。
2、转包合同：《合同法》、《建筑法》均规定了禁止承包单位将全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，由此可见，转包是违反法律强制性规定的，故转包合同是无效的。
（五）法律后果不同
1、内部承包：
（1）根据内部承包的性质，承包方因工程施工对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包方所履行的职务行为或代理行为，故由发包方对工程质量向工程发包人承担责任；
（2）因内部承包合同是有效的，故合同双方可按约定主张权利。
2、转包：
（1）根据法律规定，转包合同的双方应对工程质量向工程发包人承担连带责任；
（2）因转包合同无效，承包方只有在工程质量合格的前提下，其要求参照合同约定支付工程款的请求才能得到支持（人民法院可以没收发包方已经取得的非法所得）；
（3）因转包是违法的，根据法律规定，发包方除承担民事责任外，还应承担行政责任。如《建筑法》第六十七条第一款规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”；《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。
编辑/daicy