文/郭鹏超 河北诚研律师事务所

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一、引言

在现实生活中，网购已经形成一种新的社会消费习惯。一些合法成立的药品、保健品销售企业借助互联网力量对药品、保健品进行宣传，销售人员通过微信等社交软件与患者建立联系。为了提高成交率，销售人员会虚构自己是某领域的资深医生、专家与患者进行沟通，将合法、真实、有效的药品、保健品销售给患者。在严厉打击电信诈骗的大背景下，有的地方办案机关会以涉嫌虚假广告、非法行医、诈骗等罪名对药品、保健品销售企业及其员工进行立案侦查、提起公诉。结合笔者近期办理的一起虚构医生、专家身份以互联网方式销售药品、保健品涉嫌诈骗案件，将我的一些心得体会分享给大家。

二、虚构医生、专家身份销售药品、保健品案件的特点

1、涉案犯罪嫌疑人人数多，涉案金额特别巨大。从事互联网药品、保健品销售的企业因为业务量大，员工人数也比较多。实践中办案机关一般会采取“一窝端”的方式，对涉案公司的全体人员采取强制措施。

2、受害者人数众多且跨地域分布。互联网销售模式受到地域因素的限制很小，购买药品、保健品的人分布在全国各地，且对所购买药品、保健品的看法褒贬不一。

3、与电信诈骗案件存在显著不同。电信诈骗案件中的犯罪分子一般是以“一对多”的方式与受害人建立联系，取得财物后即逃之夭夭，不会向受害人交付真实的产品或服务。而以互联网方式销售药品、保健品的案件中，销售人员一般都是“一对一”与患者进行沟通，患者交付财物后，公司会通过快递、物流的方式将真实合法的药品、保健品交付给患者。有的公司还会为患者提供货到付款的方式进行交易，患者收到货物后不满意随时退货等等。

三、辩护攻略

1、程序问题

公诉机关在起诉书中一般会将涉案公司的全体人员认定为“犯罪集团”，但在提起公诉时办案机关考虑到涉案人数众，庭审条件的限制、警力不足等问题，可能会人为地进行分批起诉。分批起诉会导致存在关联犯罪的被告人不能当庭接受法庭调查，相关人员的地位、作用无法准确区分等问题。这种情况下，辩护人可以依据最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》的规定提出异议。

2、法律适用问题

2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》开始实施。虚构医生、专家身份销售合法药品、保健品案件与电信诈骗案件存在很多相同之处，比如都是采用互联网的方式与被害人建立联系、受害者人数多且跨地域分布、涉案金额特别巨大、团伙作案等；但两者在本质上又存在不同，比如电信诈骗不存在真实的交易，而前者存在真实的交易；电信诈骗采用“一对多”的方式骗取他人财物，前者采取“一对一”的方式与患者沟通，前者虽然虚构了身份，但更加侧重于产品的营销。存在真实交易的情况下，每位患者是基于虚构的身份处分财物还是基于产品处分财物需要进行个别判断。笔者认为存在真实交易的虚构医生、专家身份销售药品、保健品案件不应适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定。

3、定性问题

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的犯罪分子主观上是为了非法获得财物，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法，导致被害人产生错误认识从而处分财物，最终导致受害人产生财产上的损失。在虚构医生、专家身份销售药品、保健品的案件中，根据被告人在案件中的身份、地位的不同会产生多种可选择的辩护策略。如果为公司的实际控制人、高级管理人员辩护，会更加侧重于整体，比如从存在真实的产品交易、畅通的退货渠道、价格不违反法律规定等方面论证公司的交易模式不具有非法占有故意，患者不存在财产上的损失，从而推翻诈骗犯罪的指控逻辑。如果我们为一般的销售人员辩护，可能会有更多的选择，一般药品、保健品销售企业都是采取公司化运营，销售人员就像流水线上的一员，仅仅按照公司制定的方案与患者进行沟通，对于公司的产品采购、利润分配、经营模式并没有清晰的认识。另一方面，销售人员一般只是拿基本的工资和销售提成，收入与在其他企业工作相比并无显著区别，很难认定这些销售人员主观上具有诈骗的犯罪故意。销售人员的违法性体现为冒充医生、专家身份与患者进行沟通或者“诊治”，如果没有造成严重后果，亦不能认定为非法行医犯罪。

个人认为，无论是为公司高层辩护还是为普通销售人员辩护，在整体证据链条上已经能够推翻诈骗犯罪定性的情况下，建议选择从整体的角度出发，考虑全案、统揽全局。首先对整体的案件定性发表意见，最终落实到具体的被告人。销售人员与公司高层就像唇齿相依，如果能从整体上推翻案件的定性，相信销售人员会获得更好的处理结果。如果一味地强调所有行为均是公司行为，与销售人员无关，一来显得辩护人的格局有些狭隘，二来对于案件的处理并没有实质性的帮助。

4、证据问题

此类案件因为具有涉案人数多、受害者跨地域分布等特点，给侦查机关搜集、固定证据带来了很大的挑战，指控涉案被告人构成犯罪的一些证据难免会存在问题。比如销售数额的鉴定意见与涉案公司内部的统计不一致、将已经退款的数额重复计算、缺乏产品价格违法的证据、对涉案药品的成分和疗效没有进行权威鉴定、非法扣押与案件无关的财物、通讯工具的电子数据没有随案移送、没有对被害人全面取证等，其中值得辩护人深入分析研究的便是被害人陈述部分。

在没有全面收集被害人陈述的情况下，公诉机关一般会依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一项：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”的规定来说明没有全面收集被害人陈述的合法性。

这种情况下，辩护人首先应当详细论证冒充医生、专家身份销售药品、保健品案件与电信诈骗的本质区别，比如存在真实的商品交易、有效的退货退款路径、固定的经营场所、合法的资质等，从而排除《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的适用空间。其次，从涉案公司销售的药品所治疗的疾病类型入手，分析患者产生错误认识的可能性。如果涉案公司销售的药品主要是治疗慢性疾病的话，那么患者产生错误认识的可能性就会比较小。慢性疾病具有患病周期长、易复发的特点，患者会具有一定的就医经历，在当前社会以互联网方式进行问诊并不是一个被普遍接受的常识，患者很难对销售人员冒充的医生身份产生错误认识，患者是基于对其所销售的药品能够治疗自身疾病的期待，从而处分了财物。鉴于每位患者的患病周期、过往的就医经历不同、对药物和医生的识别力不同，是否产生错误认识需要进行个别判断，公诉机关应当将纳入起诉书的全部被害人全面取证。此外，如果侦查机关对被害人的调查取证属于被动取证，被害人陈述的证明力会比较低，我们应当更加留意被害人在公安机关介入之前是否采取申请退款、退货，向相关部门投诉、报警等手段维护自己的权益。

在存在真实交易的情况下，虚构医生、专家身份销售药品、保健品案件的无罪辩护空间很大，以上是我的一些浅见，希望能够给同行带来一些帮助。

编排/吴瑜

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