本文为作者向无讼阅读供稿

 

 每周文字+语音，结合实例鲜活呈现民事诉讼中的证据规则。

 

 

五、鉴定人选任

（一）选任原则

鉴定人的选任仍然应当遵循《证据规定》第二十六条（已为吸收为《民事诉讼法》第七十六条的规定）确定的原则。

由于鉴定人的选定属于当事人诉讼权利处分的范畴，因此，首先应当尊重当事人的意思表示，只有在双方无法达成一致意见的时候再由人民法院在备选的鉴定人目录名单里随机摇号进行鉴定人的确定。

【相关规定】

《民事诉讼法》

第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《证据规定》

第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

《司法鉴定管理问题的决定》

第九条在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。

（二）存在问题：鉴定类别无法满足实际需要

《司法鉴定管理问题的决定》所给出的鉴定大类只有三类，包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定，第四项仅仅留有口袋，根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

实践中，民事案件包罗万象，一切事项都有可能产生诉讼，涉及到的专门性问题可能涵盖所有学科目类，当前现有的鉴定类别无法满足案件审理中日益增长的、更趋专业化、多样化的不同鉴定需求。如此情况下，增加在册司法管理的鉴定人类别或许是一个办法，虽不能完全根治，至少能够缓解。但是面对所有学科来确定司法鉴定管理资质的鉴定人名录，既不可能，也不现实，成本还高。

（三）解决的意见和建议

根据民事诉讼的基本证据规则，充分发挥人民法院对认定事实的主导作用。对于不在司法鉴定目录类别中的小众型鉴定项目，很多情况下没有可供人民法院按照一般司法鉴定程序流程委托鉴定的鉴定人，而相关专门性问题却又不得不进行查明。此时，建议法官可以采用如下方式查明事实：

1.询问当事人是否同意参照司法鉴定程序委托该专门性问题所涉学科或者行业领域内有一定学术地位或经过国家、行业认证的从业资质的专家学者或专业机构对相关问题作出意见，并同意人民法院参考该意见对相关专门性问题作出认定。如果当事人一致同意采用该种事实认定的方式，则基于当事人诉讼权利处分的原则，在此情形下询问专家学者或专业机构的意见作为人民法院查明专门性问题的补充手段即有合法性根据。

2.法院根据相关所属行业或者学科中就专业性、权威性以及该专家学者或专业机构指定的专家学者到庭的可能性等条件进行排查，从而确定相关领域内以供法官咨询的备选专家学者或专业机构名单。当然，双方当事人根据自己了解掌握的情况，也可以自行向法院提供就解决专门性问题可供咨询的相应专家学者或专业机构名单。

3.要求双方当事人对相关专门性问题所涉的学科或者行业领域进行了解，并限期要求其对法院提供名单中的专家学者或专业机构进行选定；如果是双方当事人向人民法院提供专家学者或专业机构的名单，则各自选定名单中如果存在交集的，则在交集内的专家学者或专业机构当然可以作为对专门性问题发表类似鉴定意见的主体；没有交集的，人民法院可以在备选名单里参照摇号方式随机确定。

4.相关专家学者或专业机构给出的意见可供法官对相关专门性问题的认定进行参考，但在参考之前仍应当给予双方当事人就该意见进行质证的权利。

当然，对于有些专门性问题，相关领域内的专家学者或专业机构十分稀少，没有可供选择的余地。对此，只要相关专家学者或专业机构与当事人不存在单方利害关系，人民法院仍然可以在征求当事人意见后赋予该专家学者同鉴定人的资格，这也是诉讼法赋予法官依法行使审判权对案件事实进行自由心证的应有之义。此外，各地法院也有直接聘请专家学者以人民陪审员的身份参与诉讼，这种做法对于解决某些案件中的专门性问题的认定有着直接的作用。

【相关规定】

《司法鉴定管理问题的决定》

第二条国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：

(一)法医类鉴定；

(二)物证类鉴定；

(三)声像资料鉴定；

(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

六、案件审理与司法鉴定的衔接问题

（一）鉴定项目的确定

司法实践中，当事人往往以对自己有利的内容提出鉴定申请，趋利避害的倾向选择明显。由于当事人只针对其认为需要鉴定的问题进行申请，不会有意识的从法院对相关问题的认定需要作全面的考虑，导致当事人申请鉴定的事项往往少于人民法院经过审核后确定的待鉴定事项。这时法院需要对鉴定项目做进一步设计，使其更贴近于我们对于案件的把控。

【举例说明】

1.以笔迹形成时间的鉴定为例。原告方对其提交人民法院的借条，如果被告对形成时间提出异议，而借款事实并无其他证据印证的情况下，人民法院往往会要求原告对借条的真实性继续举证。此时，原告往往只针对被告的异议申请鉴定落款时间与借条上的其他字迹形成时间是否一致。法院在审查中如果发现落款与其他字迹形成时间是否一致不足以证明案件需要查明的相关事实，在这种情况下，如果鉴定人表示有能力除对笔迹形成时间是否一致得出鉴定结论外还能够对如非同一时间形成的两者字迹具体时间大约相差多久得出较为具体的结论，而这一结论恰恰能够帮助法官对案件相关事实进一步作出心证的话，法官可以就鉴定项目进行调整，除要求鉴定落款签名与借条其他部分的书写时间是否一致外，同时要求鉴定人在得出书写时间不一致的结论下，对间隔的大概时间一并作出鉴定意见。

2.以建设工程施工质量问题的认定为例。人民法院为查明相关事实需要的鉴定项目与当事人申请人民法院委托鉴定的项目往往存在较大差异：原告主张某建筑物存在施工质量严重问题，因此仅对质量是否合格提出司法鉴定申请。但是，人民法院在查明工程质量的相关事实过程中，除了需要审查工程质量是否合格的问题，还需要在质量不合格情况下对是否影响建筑物的基本安全进行专门评估。因为，是否影响安全性的法律后果完全不一样，一旦认定建筑物影响基本安全，则无法继续使用，不仅涉及到工程款是否继续支付的问题，还涉及到必须通过严格的修复方案进行修复的问题。如果工程质量仅是不涉及到基本安全的瑕疵问题，则一般不会发生影响继续使用的严重法律后果，通过必要的维修手段或者一些原本就需要装饰装修的常规手段就能解决。基于此，法官有必要对建筑物是否满足基本安全性要求的问题进一步细化。此外，如果鉴定结果为建筑物质量存在问题，则涉及修复方案，还涉及按照修复方案修复的造价问题。因此，虽然仅仅是一个建筑物质量的鉴定，但内中隐含着众多其他待鉴定的具体项目。

小结：

1.法官可以根据案件基本事实查明的需要，对相关专门性问题的鉴定项目作更为深入、细化的修正甚至增加。

2.审理此类案件，法官必须要留个心眼，不能是当事人申请什么鉴定项目，法官就直接移送鉴定人就当事人申请的项目进行鉴定。如果在鉴定程序启动时没有就审理本案所涉的与该鉴定项目相关的专门性问题进行全面评估，并对所要查明的事实进行细致的梳理，往往会在委托鉴定时遗漏必要的鉴定项目，导致相关案件事实查明的缺陷，进而导致案件审理时间人为拉长。

（二）鉴定项目的条块分割与有效整合

1.在与司法鉴定的衔接过程中，人民法院要尽量避免可能出现的专业壁垒或是资质壁垒所引发的委托多家鉴定机构等问题

在挑选鉴定机构的过程中，尽可能选择综合实力强，且同时具备多种资质的鉴定机构。同样以建筑物质量鉴定为例，尽可能挑选同时具备建筑物质量鉴定、修复方案鉴定、工程造价鉴定等资质的鉴定人进行鉴定，如此，同一家鉴定机构就能够对工程质量问题引发的一系列案件审理所必须审查的事实出具一揽子鉴定意见，避免了因资质限制导致的不同鉴定项目需要由不同的鉴定机构进行鉴定的情况。

对鉴定机构的提示：对于这个问题，相关鉴定机构也应当研究与自身鉴定资质规定的鉴定项目相关联的其他鉴定项目，并通过增强自身实力获取更为全面的鉴定资质，从而更好的开展鉴定服务工作。

2.待鉴定项目在正式移送鉴定之前应当由法官及相关鉴定机构对是否能够出具帮助案件审理的鉴定意见进行有效评估

（1）在确定鉴定项目时，法官需要对待鉴定项目是否可以顺利委托鉴定进行评估。一些鉴定项目国内很少有鉴定机构能够出具十分精确的鉴定意见，而不够精确的鉴定意见在很大程度上根本无法帮助法官对相关专门性问题进行有效判断。如此，一旦委托鉴定，费时费力费钱的情况下仍无法对相关问题进行认定，法官将处于十分尴尬的境地。

（2）鉴定项目确定后，法官需要将所有鉴定材料移送鉴定人进行初步评估，从而确定该待鉴定项目能否得出有效鉴定意见，或者说鉴定人可以给出哪种程度的鉴定意见，且该鉴定意见能否满足审判需要。这些问题，法官需要与鉴定人及时沟通。如果沟通后认为鉴定意见作出来不合用，或者对于案件审理没有具体的帮助，这个鉴定的启动就没有价值。此时，应当及时终止鉴定。

（3）鉴定材料的搜集应当根据鉴定的特定原理、特定方法进行。必要的时候，法官可以邀请鉴定人一同来参加检材的删选过程。

对审理法官的提示：在一些专门性问题比较复杂或者认定难度较高的鉴定项目委托鉴定过程中，在鉴定项目确定前、确定后以及鉴定材料质证、移送过程中，法官需要反复同鉴定人进行沟通、协商。

（三）鉴定风险的告知

鉴定可能存在的风险主要包括：

1.鉴定事项不一定能够得出科学的结论，即存在鉴定中止被退回的风险，意味着该专门性问题法院可能无法查明；

2.鉴定结论不一定符合申请人的预期，即存在鉴定意见与当事人预期发生重大偏差，不仅未对其主张提供支持，相反为对方当事人的主张提供了证明；

3.鉴定费用由申请人预交，且作出鉴定意见后不论是否有利，对相关事实负有举证责任或者法定义务的当事人都需要最终负担该笔不菲费用。

【场景再现】

申请人：这个就是他写的，我要申请笔迹鉴定。

经过鉴定后，鉴定意见为倾向于判断该笔迹非被申请人所书。

申请人（抓狂、态度激烈）：明明就是他写的，我亲眼看到，如果不是他写的，我把我眼睛抠出来。

法官（无奈）：可是鉴定意见不是这么写的啊，鉴定意见很难被推翻。除非你有充分的证据对该意见进行推翻。

申请人分分钟崩溃。

鉴定尤其是依靠鉴定人经验判断的鉴定结论不是特别确定的文检（笔迹）鉴定，启动一定要慎重。实践中，笔迹鉴定的投诉率最高。我曾经就这个问题和省司法厅相关主管专家进行过交流，在所有鉴定事项的投诉率中，文检鉴定中的笔迹真伪鉴定投诉率最高，几乎占所有该类鉴定的三分之一。投诉率高与鉴定原理密不可分，笔迹鉴定尽管有一定科学依据，但更多依赖对比检材、鉴定人经验水平、被鉴定人对各种字迹的熟练程度及文化水平高低等因素的判断上。而这些因素很多可以被人为主观因素所介入，导致得出的鉴定意见一般只能是倾向性意见，且该倾向性意见不一定就完全符合客观真实。但是，鉴定意见一旦作出，就很难被推翻。这种最大的鉴定风险，一定需要提前向双方当事人告知。

【场景转化】

申请人：这个就是他写的，我要申请笔迹鉴定

法官：申请人，本院提前和你说清楚，笔迹鉴定有风险。提交的检材、被鉴定人的文化水平、对各种字迹的熟练程度都有可能影响鉴定的结果。鉴定一旦做出，即使结果和你主张的不一样，也很难被推翻，你可得想好。

申请人：（思索中）他是博士，还是学艺术的，左右手都能写字，我也没注意他当时是用哪个手写的，我手上也没有他那个时候写的其他东西，这个风险太大。法官，我不申请鉴定了。

当然，人民法院对于不申请鉴定的风险也要告知，这属于举证义务的告知，不再赘述。

七、鉴定人的法定义务及监督

（一）鉴定人的义务

1．独立、客观、公正

鉴定人属于法官助手的地位，是辅助审判的专业人员，属于特殊的诉讼参与人。双方当事人对鉴定人具有法定的申请回避的权利。

【相关规定】

《民事诉讼法》

第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

《司法鉴定管理问题的决定》

第九条第三款鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。

2.专业

是否专业，官方主要的衡量依据就是主管部门对鉴定机构的资质评定，譬如需要满足鉴定专家的多寡以及专家的技术职称、从业年限、专业领域的学术地位。

【相关规定】

《司法鉴定管理问题的决定》

五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：

（一）有明确的业务范围；

（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；

（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；

（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。

六、申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。

省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

3.勤勉

法院委托的鉴定，鉴定意见的出具应当有时限要求。在规定的合理期限内无特殊理由怠于出具鉴定意见，人法院可以处罚，甚至可以更换鉴定机构

【相关规定】

《司法鉴定程序通则》

第二十八条司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。

鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过30个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。

司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。

（二）对鉴定人的监督

1.法官的监督

a.法官首先要成为明白人，学习鉴定原理和基本方法，知道这个鉴定的必要手段是哪些，通过哪些仪器可以作出鉴定；

b.法官对鉴定材料充分了解，提供哪些材料，哪些材料对于鉴定发挥哪些作用要心中有数；

c.法官要参与鉴定过程，比如鉴定专家对鉴定事项进行评议，对鉴定材料进行逐一分析的时候，法官可以列席（例如医学会对涉案病例评析时，法官具可以积极参与，一方面增长见识，另一方面对于案情判断，如因果关系、责任比例的确定有好处，而这种讨论过程所体现的信息量无法仅仅通过鉴定报告而获得）；

d.对鉴定意见初稿进行审核。

法官的监督十分重要。我曾经审理过一个农村房屋的析产案件，涉及农村房屋价格的鉴定。初稿对农村房屋价格评的非常高，甚至还有防空辅助设施、周围绿化设施等费用，鉴定人完全以一手商品房的评估标准评来评估本案宅基地上农民自建房的价值，完全不符合案件审理要求。如果按照这个鉴定意见进行析产归并，将完全超出双方当事人对房屋价格的预期，对于归并且需要支付归并款的一方当事人肯定是完全无法接受的。我当时要求鉴定机构根据农村宅基地上房屋的实际建造成本进行重新评估，最终以房屋重置价作为析产归并的价格依据（农村宅基地上自建房屋不得进入市场流通，无法基于市场价格得出一个准确地参考标准）。最终，我们根据鉴定意见确定了房屋归并方案并据此作了判决，双方当事人均息诉服判。由此，我发现很多鉴定机构虽然形式上获得了鉴定资质，但实际上专业素养参差不齐，根本达不到案件审理的要求。所以，法官对于鉴定人特别是业界口碑不良的鉴定人需要加强监督，防止一份糟糕的鉴定意见被轻易地作出并递交到当事人手中。

2.当事人的监督

当事人应当积极参与鉴定活动，必要时可以申请专家辅助人对鉴定意见进行评价；及时对鉴定意见发表意见，必要时申请鉴定人出庭。我们认为，由专业领域基本对等的专家对鉴定意见进行质证，其效果会更加理想。

3.行业主管部门的监督管理

法院发现鉴定机构存在问题，可以与相关主管部门进行沟通，要求主管部门对鉴定机构进行处罚。

【相关规定】

《司法鉴定管理问题的决定》

十三、鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。

鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：

（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；

（二）提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；

（三）经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。

思考问题：

1.当事人提出鉴定项目、得到鉴定意见本质上是完成自身特定的举证义务，为此当事人需要预交鉴定费、承担鉴定风险。如此，法院对鉴定项目进行调整的依据是什么？如果是法院依职权启动鉴定，那预交鉴定费的义务是否意味着就不在原申请人了？法官对于当事人提出的鉴定项目，是可以建议调整还是可以强制变更？法官调整鉴定项目的合理性如何监督？

2.在初步评估后确定鉴定没有价值，此时是否应当及时中止鉴定，中止的主体、形式如何设定？中止鉴定的法律后果是什么？

 

 

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724