文/应旭升 华乐

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2015年12月，广东A市建筑公司在湖南B市承接了C房产项目。该建筑公司将劳务作业分包给有资质的江苏D劳务公司，双方合同约定，“工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求主管部门进行调解。任何一方不愿意和解、调解或和解调解不成的，双方约定向各自注册地的人民法院起诉。”

2017年12月，双方因工程价款结算口径存有分歧，进而发生争议。双方均希望根据合同约定管辖条款向本公司注册地人民法院起诉，以掌握主动权。于是，何地法院具有管辖权，成为了双方博弈的重点。

二、观点分析

综合此案，确定管辖权的关键在于协议管辖条款的效力，即劳务分包合同纠纷可否适用协议管辖。

我们认为：建设工程施工合同纠纷案件的管辖，应以2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）为分水岭，划分为两个阶段：《民诉法司法解释》实施前适用一般地域管辖原则，之后适用专属管辖原则。劳务分包合同纠纷属于广义建设工程施工合同纠纷，在《民诉法司法解释》实施后，不再适用协议管辖，应当适用专属管辖。

（一）《民诉法司法解释》实施前

建设工程施工合同纠纷适用一般地域管辖原则。当时主流观点认为：建设工程属于特殊的承揽合同。既然是承揽合同纠纷，那么与普通合同纠纷案件一样，可以协议管辖。主要法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称为《最高法院施工合同解释》）第24条，即建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

我们为建筑企业审查建设工程施工合同时，都会就管辖问题提出建议。为了避免地方保护主义，建议在合同中约定“发生争议由承包人所在地方人民法院管辖。”但发包人不会买账。为了避免过分刺激发包人，我们退而退求其次，改为约定“发生争议由原告所在地人民法院管辖”。

（二）《民诉法司法解释》实施后

1. 建设工程施工合同纠纷适用专属管辖

建设工程合同纠纷案件适用专属管辖。《民诉法司法解释》第28条规定：“民事诉讼法第33条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。……”

《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”因此，按照《民诉法司法解释》规定，建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖原则。

我们认为，民诉法司法解释之所以将建设工程施工合同纠纷规定为专属管辖，主要考虑在建工程属于不动产。采用专属管辖有利于查明案件事实，有利于统一裁判尺度。工程施工合同常常涉及工程造价鉴定、质量鉴定、执行拍卖等问题。因此，专属管辖从根源上解决一系列诉讼难题。相应的，一旦确定专属管辖原则，根据《民事诉讼法》第34条规定，当事人之间不能再进行协议管辖。

2. 劳务分包合同纠纷应属于建设工程施工合同纠纷范围

最高人民法院民事审判庭撰写的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》明确了民事诉讼法解释第28条中“建设工程施工合同纠纷”的范围。该意见是按照不动产纠纷案由确定专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程施工相关的案件如：（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。

我们认为，《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”中（5）建设工程分包合同纠纷应当包括劳务分包合同、专业分包合同。具体理由如下：

（1）部门规章明确了“工程施工分包”包含了“专业工程分包”及“劳务作业分包”。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第5条规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

该规章已明确了“专业工程分包”及“劳务作业分包”均为“工程施工分包”。故建设工程分包合同纠纷应当包括专业工程分包合同纠纷、劳务分包合同纠纷。

（2）行业规范界定了“专业分包合同”及“劳务分包合同”均具建设工程施工合同属性。

建设部、国家工商行政管理总局“关于印发《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》的通知”中明确，《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》和《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，与已经颁发的《建设工程施工合同（示范文本）》配套使用。表明这三类合同均属于建设工程施工合同性质。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，其本质上也属于建设工程施工合同。

（3）司法解释已经将劳务分包合同纠纷列入具体调整范围。

《最高法院施工合同解释》第7条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，审理劳务分包合同纠纷应当适用该司法解释，自然属于建设工程施工合同的这一种类。

三、实务操作之专属管辖能否规避

对于承包人而言，专属管辖的规定有很大的伤害。如我们浙江的建筑公司到内蒙古等偏远地方施工，一旦发生诉讼就得千里迢迢赶赴外省处理，劳命伤财，且无法保证办案效果。近期，常有承包人提出疑问，专属管辖能否规避。我们认为，办法还是有的。我们可以约定合同的一切争议由××仲裁委员会仲裁，从而规避专属管辖。主要的理由：

《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”

《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）通用合同条款第20.4款提供了仲裁或诉讼两种方式供合同当事人选择：“因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议：（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院起诉。”所以，只要建设工程施工合同里有仲裁条款，法院就不再具有管辖权，除非仲裁条款无效。

编排/郗博鸣

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