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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准、以物抵债等各个领域。由于篇幅较长，将分为十次发表，敬请期待！
第六节 程序问题
1.承包人起诉发包人主张工程款需具备哪些条件？
解答：起诉条件一，工程质量验收合格。《合同法》第279条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
起诉条件二，付款节点到来，负责起诉时机未成熟。
2.在哪些情形下，承包人可以在付款节点届满前主张工程款？
解答：情况一，合同无效。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效的，只要质量合格，就可以随时主张工程价款。
情况二，合同被解除。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
3.施工方认为竣工资料未提交，被告就无法办妥产权证，就无法转让，所以在诉讼中无需对其房产申请保全。该观点是否正确？
解答：承包人从控制风险角度出发，即便承包方未提交竣工资料，也应申请财产保全。⑴法律并未规定，只有办好房产证才能转让房产。⑵司法实践中，个别地方政府为招商引资需要，允许一些特定项目在竣工资料未完备的情况下，可先行办理房产证，然后再让发包人限期补充资料。
4.发包人可否以承包人未开具发票为由，拒付工程价款？
解答：我们认为，开具发票与支付工程款并非对等义务。发包人不得以承包人未开具发票为由，拒付工程价款。
依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。
第七节 司法鉴定
1.《最高法院施工合同解释》第15条规定，是否意味着鉴定不合格，鉴定期限不予顺延？
解答：《最高法院施工合同解释》第15条规定，“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”但不能反过来讲，只要鉴定不合格的，鉴定期间就不予顺延。原因一，鉴定不合格的原因多种多样，有发包人原因、也有承包人原因。我们不能把不合格的原因仅归结于承包人。原因二，从逻辑关系上看，A→B，即A是B的充分条件，B是A的必要条件。非A不必然推出非B。
2.承包人在工程价款纠纷情况中，不应申请司法鉴定的情形有哪些？
解答：⑴双方已就工程价款达成一致意见。如双方在鉴定单上签章或双方已达成结算协议；又如双方已在争议前共同委托定价部门进行审价。
⑵逾期不结算视为认可送审价。《最高法院施工合同解释》第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
⑶固定总价纠纷。《最高法院施工合同解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
3.承包人在工程款诉讼中主张“逾期审价以送审价为准”，但法院决定进行审价的，承包人是否应当配合？如果配合，是否意味着承包人以自己行为表明放弃该诉请？承包人应如何应对？
解答：⑴在送审价为准的工程款纠纷诉讼中，承包人不应申请司法鉴定。但法院也能根据发包人的请求决定进行审价的。承包人应当配合法院鉴定决定。但该配合行为在某种程度上代表着承包人以自己行为表示放弃该诉请。
⑵承包人应对措施：第一，向法院递交书面申请，明确反对发包人司法鉴定申请；第二、要求法院在庭审笔录、鉴定笔录中明确记载“原告应法院要求配合鉴定、提供相关材料，不作为原告放弃以送审价为准的诉讼主张。”
4.司法审价的依据是什么？
解答：简单地说有约定按约定；没约定按定额。第一种情况，合同有约定按约定。《最高法院施工合同解释》第16条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二种情况，合同没有约定，按定额如浙江94定额或03定额。《最高法院施工合同解释》第16条第2款规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
5.当双方确定司法审价依据时，一方当事人认为约定不明，对方应当如何来论证合同约定是否明确？
解答：如何论证约定是明确的，可以从下列思路予以阐述：
⑴从合同条款的角度来论证；
⑵从合同目的角度来论证；
⑶从合同履行的角度来论证；
⑷从当事人真实意思表示的角度来论证。
6.当事人约定的价款高于定额，是否应以定额为准？
解答：⑴有约定，按约定；没有约定按定额；
⑵当事人约定的价款高于定额，还应当执行合同约定。
《最高法院施工合同解释》第16条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。”
《合同法》第56条规定，违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。而定额不是法律，不是行政法规，只是地方建设行政主管部门的强制性文件。
7.工程款审价的基本步骤？
解答：⑴提交鉴定申请，一般是在起诉立案时一并申请；
⑵法院组织谈话或证据交换，决定是否鉴定（该步骤可能被法院省略，法院可以依职权不组织谈论或证据交换，直接移交法院司法鉴定处；
⑶选择审价机构。主审法官通过司法鉴定部门或上级法院抽鉴确定选择审价单位；
⑷审价前准备，主审法官组织双方沟通；
⑸开始审价；
⑹审价报告质证；
⑺审价单位出具《补充报告》或说明；
⑻正式开庭。
8.代理人为何要掌握工程审价基本步骤？
解答：工程审价基本步骤分成如下几步？
⑴律师通过熟悉程序，明确多阶段工作要点。（明旨作用）
⑵识别法院审理程序是否恰当。（识别作用）
⑶当审理程序不恰当情况下，可要求法院或审价单位予以纠正。（纠偏作用）
9.承包人律师如何就审价报告提出质证意见？
解答：总的要求是“三有”即有异议，有要求，有依据。
⑴有异议：专业异议，如工程量计算错误、取费标准运用错误；法律异议，对合同约定条款的理解；对鉴定材料的采用。
⑵有要求：提出问题，如某方单方制作，未经质证等。具体要求有重新鉴定、补充鉴定、要求说明、要求纠正错误和要求鉴定人出庭等
⑶有依据：如提供证据材料，法律规定等。
10.承包人对审价报告可以提出哪些要求？
解答：承包人可要求重新鉴定、补充鉴定、作出说明、纠正错误、申请鉴定人出庭等方法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
11.对审计报告质证意见如何起草？
解答：可先请专业人士提出书面意见，然后专业人员与律师进行沟通修改，最后由律师起草书面异议，该异议结合法律予以整合。
12.对于审价报告质证顺序？
解答：我们认为，规范质证的顺序是：原告→鉴定所→被告；被告→鉴定所→原告按顺序进行质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定；经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。
13.鉴定单位可否直接签收任何一方的鉴定材料？
解答：鉴定单位不能以鉴代审，即不能直接收取任何一方的鉴定材料，更不能未经法院质证就作为鉴定材料。
14.对于工程质量的司法鉴定难点，律师应准备哪些重点质证内容？
解答：第一看，鉴定人的主体资格，司法实践中具有工程质量鉴定资格不多。第二看，鉴定内容是否超过法院委托书范围。第三看，材料是否真实合；第四看，鉴定依旧是否有问题，如涉及规范是否作废等；第五看，鉴定结论是否明确具体。
15.鉴定人未按鉴定要求出具鉴定报告，申请人应如何应对？
解答：申请人应当提出书面异议，并要求鉴定人出庭且要求鉴定人出具明确结论，申请人在正式质证时要求给予明确结论。
16.鉴定结论含糊不清，申请人如何应对？
解答：当鉴定结论含糊不清，如基本合格、基本符合等，申请人应当提出书面异议，并要求鉴定人出庭且要求鉴定人出具明确结论，申请人在正式质证时要求给予明确结论。
17.鉴定报告严重超期，申请人任何应对？
解答：⑴为了预防超期，法院组织鉴定人面会时，我们要求明确鉴定时间，并列入会谈的笔录中；⑵当实际超期时，我们书面要求按照会谈笔录中期间加快鉴定进度；⑶如果仍然拖延，根据《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定，要求鉴定机构赔偿损失。《司法鉴定人登记管理办法》规定，“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。”
18..工程造价鉴定单位应具备何资质？
解答：《安徽高院施工合同意见》（二）第20条规定，人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724