商品房预约合同中不可归责于双方事由之实务认定（三）
2018-01-18
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者筛选出五十余例实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇较长，故拟分为六篇，本文为篇（三）。
17、因银行内部规定导致贷款不能，并因此无法签订正式合同的，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：中国建设银行新疆维吾尔自治区分行住房金融部对伊犁分行下发的2013第065号《合作楼盘项目准入审批意见通知》，说明张刚办理按揭不能的原因系其认购的商铺不符合建行准入条件，而非未签订商品房预售合同和交纳首付款。西拓房产公司提供其与伊宁市农村信用社签订的《农村信用社个人购房贷款楼盘项目合作协议书》，用以证明不存在按揭贷款受阻的情形。但该协议书签订时间为2014年10月27日，距张刚与其签订商品房认购书近一年时间。有效使用期自2014年10月27日至2016年10月26日，不符合认购书中关于张刚“须于2013年9月30日前付清首付款并签订商品房预售合同”约定。一审判决认定张刚未按照认购书的约定向西拓房产公司支付购房首付款，属违约，不当，法院予以纠正。张刚未能与西拓房产公司订立商品房买卖合同，其原因不可归责于双方，加之西拓房产公司现已将张刚认购的两间商铺出售与他人，故张刚请求返还100000定金，合理合法。
【案例索引】：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2016）新40民终2746号民事判决书
【评析】：正式的商品房销售合同中一般会写明，如因购房人个人原因导致无法通过贷款审批，属于其自身责任，这个条款并非不合理，如果购房者因为个人信用原因等导致银行贷款审批不通过，确实应当由自己承担责任。如果仅签订了认购协议，因为个人信用原因无法通过银行贷款，是否自己承担责任？仅签订了认购协议，因为银行内部规定导致贷款审批无法通过，是否属于自身责任？
在签订认购协议后，知道自己因个人信用原因无法通过贷款，是否属于自身违约要看认购协议的约定。认购协议约定了房屋价格以及付款方式，仅以无法贷款为由要求解约属于自身责任，认购协议未约定付款方式，则无法贷款不属于自身违约，因为双方存在磋商付款方式的义务，如无法诚信磋商达成一致，则属于不可归责于双方当事人事由。
仅签订了认购协议，因为银行内部规定导致贷款审批无法通过，属于不可归责于双方当事人事由。本案中因涉案房产属于商铺，存在银行的特别贷款政策规定，因该规定导致商铺不符合贷款条件，不属于开发商和购房者责任。
哪些情况下银行会有特别贷款政策规定？
普通居民住房的贷款政策与商业用房、非普通居民住房（如豪宅）的贷款政策显然是不一样的，商业用房、非普通居民住房两者的投资性较强、风险性较高，因此银行对此两种房产贷款审批较为严格，是有区别于普通居民住房的特别贷款政策的。如《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发〔2007〕359号）规定，对于住房贷款“商业银行应重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款”、“对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例（包括本外币贷款，下同）不得低于20%”，而对于商业用房“利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋”、“商业用房购房贷款首付款比例不得低于50%，期限不得超过10年”。
虽然房贷业务属于较大的银行利润来源，但银行可根据市场经济状况，在央行房贷政策的大框架内自行调整房贷政策，基于风险管理的需要，自行决定商业地产的准入条件。无论是对于开发商还是购房者来讲，不可能随时都知道银行的最新政策，因为政策变动导致无法贷款，属于不可归责于双方当事人事由。
对于开发商来讲，为出售商业房产的需要和增加买方购房意愿，应当对自身商铺是否可以贷款做出详细了解，在确定可以贷款时可以此作为宣传手段；如果没有做这部分的了解工作，导致购房者贷款不能，极容易导致解约退房的纠纷。对于购房者来讲，应当知道购买商铺与购买普通居住用房的区别，为避免自身经济损失也应当向开发商和银行了解意愿商铺的贷款政策，注意是具体的意愿商铺，因为对于银行来讲，商铺是否临街、是第一层的铺还是第两层的铺都会影响到贷款成功及利率上浮，同一个项目不同位置的商铺，也可能拒绝贷款。
18、认购签订协议后因限购政策导致不符合购房条件，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：根据本案查明的事实，王卫东与御峰公司签订认购书后，因受济南市两次限购政策的影响，王卫东与御峰公司约定的购房首付比例提升至30%，且王卫东亦不符合非济南市家庭购房条件。因此，一审认定因政策原因即不可归责于双方的原因，导致王卫东与御峰公司无法按照认购书的约定签订商品房买卖合同并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，御峰公司应当将其收取的王卫东的20000元定金予以返还。
【案例索引】：济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2282号民事判决书
【评析】：认购协议签订后，本来就准备签订正式合同准备贷款手续了，结果在约定签合同的时间之前，一纸限购令，合同签不了了，导致认购协议无法履行。政府政策的颁布，开发商和购房者都无法控制，正式合同无法签订责任不在开发商或者购房者，属于不可归责于双方当事人事由。
如认购协议签订后，开始不符合限购政策，之后购房者又通过各种措施恢复了购房资格，能否要求继续履行认购协议？
a.购房者获得购买资格的时间尚未超过认购协议约定的履行时间。该种情况，双方均可以要求对方继续履行认购协议。如果开发商以购房者不具备购房资格为由不签订正式合同，属于违约，购房者可要求开发商承担双倍定金返还的违约责任，在认购协议具备商品房销售合同主要条款的情形下构成本约时，也可以要求开发商继续履行，在认购协议仅构成预约合同时则只能要求违约责任，不能强制要求继续履行。
当然，在双方就预约合同的未决条款未能达成一致时，购买方可以以提出解约，并可以不可归责于双方当事人事由索回定金。
b.购房者获得购买资格的时间已经超过认购协议约定的履行时间。此时，双方如果同意继续履行并再次协商确定履行时间，可以继续履行，当然如果之后就正式合同条款未能磋商一致，也可构成不可归责于双方当事人的情形。
如果一方不同意履行，如何处理要看认购协议是否构成本约。
仅构成预约合同的情况下，一方不同意履行，理由为已经超过了预约合同约定的履行时间，已然造成预约合同目的没有实现，不构成违约，另一方不能要求违约责任，更不能要求直接签订本约。预约合同因不可归责于双方事由解除。
在认购协议构成本约的情况下，则较为复杂。一是要看本约是否具备继续履行的条件，二是要看事实上的逾期履行是否给另一方造成了重大的利益损失，继续履行会否造成利益失衡。如果此时房产已被售出，则显然已经不具备继续履行的现实可能性，购房人要求继续履行不会得到支持；如果因为恢复购房资格时距离约定履行时间时间较长，此时房价大涨，继续履行造成开发商损失重大，双方利益失衡，则继续履行不应得到支持；如果恢复购房资格的时间距离约定履行时间较短，逾期履行的行为不构成约定解除的条件，也没有造成不能实现合同目的等法定解除情形时，是不能解除合同的，应当继续履行。
19、开发商未能举证证明购房者违约，属于不可归责于双方事由？
【裁判观点】：对于商品房现售合同的成立并生效，需要双方当事人真实意思表示一致才能实现，一方不能强制另一方签订合同。被告未能举证证明双方未签订现售合同的原因归责于原告，因此因不可归责于双方的事由，原、被告未对现售合同的签订实现意思表示一致，最终未签订商品房现售合同，该认购协议终止，被告应返还原告定金3万元。
【案例索引】：南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5595号民事判决书
【评析】：本例中法院以开发商未能举证证明购房者违约为由，认定为不可归责于双方的事由欠妥，以该表述，只能证明购房者没有违约，不能证明开发商没有违约，虽然结合全案来看，法院认定为不可归责于双方合理合法，但此处的表述显然是存在漏洞的。
举出此例，是为了说明，只有在开发商和购房者均不构成违约时，才属于不可规则于双方事由。
20、因未签订正式合同的原因无法查实，认定为不可归责于双方事由？
【裁判观点】：双方至今未签订商品房买卖合同的原因无法查实，故本案宜认定系因不可归责于双方的事由导致未能签订商品房买卖合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
【案例索引】：长沙县人民法院（2014）长县民初字第3456号民事判决书
【评析】：本例中法院以无法查实未签订正式合同的为由，认定为不可规责于双方当事人事由欠妥。民事诉讼中“谁主张谁举证”为基本原则，购房者提出开发商违约，应当提交证据予以证明，最主要的证据就是有没有认购单，上面是怎么约定的，如果约定了签合同的时间而没有签约，就是开发商的责任，如果开发商能提出证据证明时购房者的责任就是购房者的责任，如果开发商不能提出证据证明自己没有责任就是违约。如果认购单没有约定签合同的时间，则购房者不能证明开发商违约，何时签约需要双方磋商确定，磋商不成才属于不可归责于双方事由。
但本案中，从原告举证来看，仅有一份发票并没有认购单，发票也仅注明了楼牌号，没有其他约定，仅以此为证，不能证明约定了签订正式合同的时间，也即不能证明开发商没有签订正式合同违约，而开发商并未提出购房者违约的意见及举证，因此双方均没有违约，未签订正式合同不可归责于双方事由。
21、诚信磋商后无法就认购协议未约定的条款达成一致的意思表示，属于不可归责于双方的原因
【裁判观点】：《认购书》是原、被告订立商品房买卖合同之前先行订立的预约合同，其目的是先行约明部分条款，为双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，已付定金也应予以返还。本案《商品房买卖合同》、《补充协议》及《房屋租赁合同》在付款、回租及违约责任等方面确实存在对原告不公平的格式条款，原告因此未能与被告达成一致，导致双方不能签订商品房买卖合同，不能订立本约的原因不可归责于双方，故原告关于被告归还定金的诉讼请求可以支持，但原告要求被告支付逾期返还定金的利息没有依据，不予支持。原、被告因不可归责于双方的事由未能订立商品房买卖合同，《认购书》的合同目的已无法实现，原告据此向被告发函明确提出解除《认购书》符合法律规定，双方签订的《认购书》已经解除。
【案例索引】：福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第751号民事判决书
【评析】：本例虽然属于发生最多的情形，但法院并不一定会支持不可归责于双方，是否会支持并认定为不可归责于双方，需要满足以下四点。
第一，正式签约前磋商。注意一定要是签订正式合同时间之前或者最迟在看到正式合同时提出磋商。如果在签订了正式合同之后再提出修改，显然不属于磋商，权利义务关系已经确定。
第二，磋商内容必须为未决条款。对于已经在认购协议中约定了的条款，是不能提出磋商的。
第三，磋商必须为诚信磋商。对于将要签订的正式合同中不公平的地方或者对于购房决定有重大影响的条款提出修改，属于诚信磋商，如果随便选择一个条款说要修改或者提出明显不合理的修改意见，则不属于诚信磋商。
第四，未发生违约行为时磋商。如果认购协议约定了先付一笔首付款，过几天再签合同，如果没有按照约定时间付款，则已然构成违约。
22、因设计变更导致预售登记房号与预约房号不一致，并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，不属于开发商违约，因重要条款无法达成一致意见属于不可归责于双方事由？
【裁判观点】：关于双方未签订正式的房屋买卖合同的原因，原告称系因被告违约行为导致，存在房屋结构有变更及房屋预售登记房号与预约房号不一致的情况。但原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定，而房屋预售登记并非物权性质的登记，登记的房号错误或者不一致并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，故原告主张被告违约依据不足。现双方对房屋面积、交付时间、违约责任等重要条款无法达成一致意见，而该些条款对购买房屋具有重大意义，故应认定系因不可归责于当事人双方的事由，导致双方未能订立商品房买卖合同。原告可要求解除预约合同，被告应当将预约款返还给原告。被告于2015年8月31日收到原告的起诉状副本等材料，双方的预约合同从该日起解除。因本案系因不可归责于双方的事由导致解除预约，故原告要求支付利息依据不足。
【案例索引】：义乌市人民法院（2015）金义民初字第2278号
【评析】：因开发商设计变更，导致大量购房者提起诉讼，本案系其中一个，本案判决后原告并未提起上诉，但对于该案判决中认定为不可归责于双方，笔者存在异议。
在因设计变更导致认购协议中约定的房号变更时，是否属于开发商违约？笔者认为，只要认购协议后将要签订的正式合同与认购房号不一致的，开发商就构成违约，除非开发商能证明只是房号的变更，房屋的规划设计面积、结构、位置并未变更。
首先，开发商进行工程建设是一定要取得建设工程规划许可证的，未取得即开工建设，属于违法行为，且需承担相应责任。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
其次，如果开发商完成了建设工程规划许可证的变更，即使该变更程序及公示合法，也不构成未违反认购协议约定的抗辩。规划变更客观上极有可能会对购房者意愿购买的房产产生面积、位置、结构方面的变化，这些因素的变化当然影响了购房者的签约目的能否实现。
第三，未产生面积、位置、结构变化的证明责任在于开发商。是否实际产生了变化和影响，证明责任在于开发商，若开发商能证明规划设计变更并未对原意愿购买房产产生变化和影响，仅仅只是房号的变更，则并未违约，若不能证明，则属于开发商违约。已开工建设的地产要求具备建设工程规划许可证，有建设工程规划许可证则必然有施工图、设计图等相关图文资料，根据这些图文资料可以确定变更前房屋的面积、位置、结构，若规划设计发生变更也会有相应的图文资料证明变化后的面积、位置、结构。将两者相比较，完全可以得出位置是否一致、面积是否一致、结构是否一致，如果涉案房产规划没有变化或者仅有合理范围内的微小变化，则房号仅仅只是一个标识而已并不影响权利义务关系，如果发生了变化，则属于开发商违约。
本案中，审理法院认为“原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定”，笔者认为，既然已经在认购协议中约定了房号，就固定了该房屋的规划设计面积、位置、结构。且根据双方的举证，已经能够得出涉案房产的面积发生了较大变化，对此较大变化不应当忽视而应当尤其关注，因为面积既然发生较大变化则位置、结构也很有可能发生较大变化。本案中原告可能出于各种原因，没有选择继续上诉，如果选择上诉可能会在利息支持及开发商违约责任上会有另外的结果。
在未发生规划设计变更时，仅选定房号但认购协议未约定面积、位置、结构未做约定，能否就根据已有的规划设计认定为面积、位置、结构已经做出了约定？笔者认为不可一概而论，购房者作为个人对于房产规划设计是难以取得和得知的，除非购房者可以实地查看意愿房号的房产或者开发商已公示可供随意查看的具体房号的规划设计，否则依然是可磋商内容。对于开发商来讲，如果房产面积、位置、结构已经基本确定，则应当在认购协议中予以具体约定，避免纠纷的产生。
23、因装修标准等未约定事宜不能达成一致，属于因不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】：原告所购房屋为精装房，装修的标准是原告是否购买房屋的重要考量因素，但双方签订的《约定合同》却无关于精装房的任何约定，也未载明带原告参观的欧式样板间非实际交付标准，仅供参考等内容。虽然被告的广告宣传单明确了送10万元精装房以及《约定合同》中有买受人已充分了解所售商品房的基本情况的内容，但并不能以此推定原告认可实际交房标准是被告提供的后期将要交付的精装房样板间。因此，本案原、被告未能签订商品房买卖合同的原因系双方对未约定的重要事宜发生争议，属于因不可归责于双方当事人的事由。
【案例索引】：泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初925号民事判决书
【评析】：在经济较发达的城市地区，开发商基于购房者的需求，推出了精装房这一类房产，确实省去了购房者装修毛坯房的大麻烦，但购房者在认购房产时，往往只能看到样板房并不能获知意愿房屋实际的装修标准，认购协议如果未对装修标准问题做出具体的约定、开发商也没有对装修标准做出承诺，则关于装修标准的问题极易发生纠纷。
按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“···商品房买卖合同应当明确以下主要内容···（六）装饰、设备标准承诺”，按照该条的规定，商品房的装饰装修以及设备标准属于商品房买卖合同的主要内容。装修标准是影响购房者是否购买房产的重要因素，在认购协议没有对装修标准做出明确约定时，开发商也没有对装修标准具体内容做出承诺或者明确告知时，购房者应享有磋商权利。如磋商未能达成一致，则属于不可归责于双方事由。
此外，因为精装房相对毛坯房多了装修这一层，所以购房者在对装修标准比较在意的情况下，应当向开发商了解清楚并要求开发商给出承诺后再认购。在磋商本约条款时，应注意明确装修标准、装修安全环保标准、装修质量验收标准、装修保修期限、与样板房的差异、违约责任等，并尽量避免“高级”、“先进”等不明确表述，而是明确施工工艺、项目名称、建材品牌、建材档次规格价格等。
24、以单方承诺书方式预订房产，开发商收取定金的，属于预约合同，因承诺关于购房单价的意思表示不明确导致无法就购房单价达成一致意见，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：当事人依法享有自愿订立合同的权利，当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。鉴于周卫鑫向海地房产出具的承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确，且至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，海地房产应将收取的定金20万元返还周卫鑫。
【案例索引】：杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1847号民事判决书
【评析】：本案中购房人单方出具承诺函，开发商法定代表人收取了定金并出具收据，应视为开发商对于购房人单方承诺的认可，之后开发商致函要求签订正式合同，是公司对于法定代表人行为的确认，双方的承诺、收款行为应视为就认购商品房达成了合意，具备合同成立的要件，属于商品房预约合同。
本案纠纷发生原因在于，双方对于承诺书所写的“本人承诺开盘后所购房的单价绝不低于该项目的2、3号楼，本人自愿在2、3号楼单价的基础上提高100元”理解不同，购房者认为应当是开盘时2、3号楼实际销售价计算，开发商认为应当按照现在的销售价格计算，两种方式价格差距较大。从承诺书内容来看，意思表示确实并不明确，单价是标示价格还是实际销售价格并不明确，双方就此协商不能达成一致的，属于不可归责于双方事由。
那么，双方在磋商之前是否存在违约行为？笔者认为没有违约行为。一是开发商在开盘后两年才通知认购人尽快签约不违约，因为认购协议并没有约定签订正式合同的时间，且购房者并未在开盘后向开发商提出签约，如购房者在开盘后向开发商提出合理期限内的签约要求，而开发商无理由拒绝的，则构成违约。二是购房者拒绝按照开发商函件通知签约并不构成违约。首先开发商的致函并未明确签约时间，仅提到“尽快”，而购房者在接到通知后十日内即回复函件说明了单价未确定、不具备签约条件，拒绝签约，未违反磋商义务。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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