本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

向无讼阅读投稿，请将投稿文章发送至tougao@wusongtech.com

一、案情简介

2013年7月1日，李某和王某的户籍从陕西省安康市汉滨区西站区103栋6楼20号迁至陕西省华阴市罗敷镇敷南村九组，户号为454662706，户主为李某，常住人口为王某，二人为母子关系。2016年8月10日，华阴市人民政府对华阴市罗敷镇敷南村九组寺前地进行了行政确权，并颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》（编号：610582104201090054Z）发包方：罗敷镇敷南村九组，承包方：李某，权利性质：家庭承包，承包起止日期：1994年9月30日至2024年9月30日，家庭承包成员：李某、王某。后华阴市人民政府以李某为铁路退休职工，不是本集体经济组织成员为由，公告收回确权证书，并注销确权登记。李某、王某对此不服，向渭南市中级人民法院提起诉讼。

二、法院裁判观点

渭南市中级人民法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。本案中，原告既未实际占有、使用土地，亦未与华阴市罗敷镇敷南村九组签订土地承包合同建立土地承包关系，并未取得该组土地承包经营权。被告向原告颁发农村土地承包经营权证，确认原告取得华阴市罗敷镇敷南村九组0.71亩土地承包经营权，没有事实根据，明显错误。原告持有的农村土地承包经营权证依法应当收回，原告无正当理由拒绝交回农村土地承包经营权证，被告依职权注销该证，并予以公告。该行政行为事实清楚，符合法定程序。原告诉讼请求缺乏事实根据，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出（2019）陕05行初69号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。

三、法律分析

（一）农村土地承包的法律规定

为了巩固和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保持农村土地承包关系稳定并长久不变，维护农村土地承包经营当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定，根据宪法，制定了《中华人民共和国农村土地承包法》。该法规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

1、农村土地承包的方式

《中华人民共和国土地管理法》第十三条第一款规定：“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。” 《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”

从以上规定可以看出，国家实行农村土地承包经营制度。以农村集体经济组织内部的家庭承包方式为主，以招标、拍卖、公开协商等承包方式为辅。

2、农村土地承包的主体

（1）一般承包主体

农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条之规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，该农户是农村土地承包的一般主体。

（2）特别承包主体

农村土地承包以家庭承包方式为主，以招标、拍卖、公开协商等承包方式为辅。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，该承包方式作为家庭承包的补充，可以跨集体经济组织，也就是说，本集体经济组织以外的单位或者个人可以作为农村土地的承包主体。

3、农村土地承包的期限

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条的规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照规定相应延长。

4、农村土地承包的条件

农村土地是农民赖以生存的物质资料。承包农村土地应当是从事农业生产的经营者，具有相应的农业生产能力。

5、农村土地承包的原则

男女平等原则：农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。

公开、公平、公正原则：农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。

合法原则：农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条之规定， 土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。

6、农村土地承包的程序

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条的规定， 土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。

7、农村土地承包经营权的取得

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条的规定， 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。也就是说，承包户于承包合同生效时正式承包了土地，可以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

（二）农村承包土地的确权

物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

农村集体经济组织成员或非本集体经济组织成员依据土地承包原则，遵循土地承包程序，在符合承包条件的前提下，依法与发包方签订农村土地承包合同，取得土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条之规定， 国家应对承包方取得的农村土地承包经营权进行统一确认。

国家对不动产实行统一登记制度。《不动产登记暂行条例》规定，对耕地、林地、草地等土地承包经营权进行登记。不动产登记机构统一对农村土地登记后，由县级以上人民政府确权。

（三）原告能否取得案涉土地承包经营权

1、原告是本村集体经济组织成员，具有农村土地承包经营资格

《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”、第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”早在2013年7月1日，原告的户籍从陕西省安康市汉滨区西站区103栋6楼20号迁至陕西省华阴市罗敷镇敷南村九组，户主为原告李某，常住人口为原告王某，二人为母子关系。原告从2013年7月1日至今，一直为华阴市罗敷镇敷南村九组村民，目前，我国对于农村集体经济组织成员的界定，尚未有明确统一的法律规定，实践中此身份认定争议较大、较为复杂。一般讲，本集体经济组织成员资格的判断，以及能否因此享受与其他村民同等待遇，应以户籍为基本原则。原告把户籍迁至本村，符合《陕西省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第八条第（五）项之规定，其他依法将户口迁入，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农户代表同意的情形，属于本集体经济组织成员。根据以上法律规定，原告有权依法承包本集体经济组织的土地，具有农村土地承包的资格。

2、原告未实际占有、使用案涉承包地

1994年至2006年，案涉土地由姜某（原告李某的婆婆、王某的奶奶）承包，在此期间的土地权益归姜某享有。2006年姜某去世，该承包地一直保持原状，未被发包方收回，2006年，国家为姜某办理了华阴夫水邮储专柜存折，专门用于发放农业补贴，2012年，邮储专柜存折换为信用社存折，同时更名为原告王某。至今，粮食直补、玉米良种、其他等农业补贴如数发放在原告王某名下，其享有该承包地的各种权益。根据农业法的规定，国家实行农业支持保护补贴政策，政策规定粮食直接补贴如数发放到农户手里，现在原告王某享受该项补贴，按规定原告王某就是该地的承包人。实际上，该承包地一直由该组组长耕种，原告母子二人仅领取农业补贴，并未实际占有、使用。

3、原告与发包方未签订农村土地承包合同

承包期内，发包方不得收回承包地，但承包户仅有一人且死亡的，发包方可以收回承包地。1994年至2024年，案涉土地由姜某承包，2006年姜某去世，该户无家庭成员继续承包，土地承包经营权消灭，符合法定收回承包地的情形。但该承包地一直保持原状，未被发包方收回，农业补贴继续由原告王某领取。2016年国家确权时，原告与发包方没有签订过农村土地承包合同。

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条之规定， 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中，原告并未签订承包合同，没有取得土地承包经营权。

综上所述，原告具有承包本集体经济组织土地的资格，但既未实际占有、使用土地，亦未与华阴市罗敷镇敷南村九组签订土地承包合同建立土地承包关系，并未取得案涉土地的承包经营权。

（四）本案土地承包经营权能否确认

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条第一款、第二款的规定，国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。

本案中，原告既未实际占有、使用土地，亦未与华阴市罗敷镇敷南村九组签订土地承包合同建立土地承包关系，并未取得该组土地承包经营权。被告向原告颁发农村土地承包经营权证，确认原告取得华阴市罗敷镇敷南村九组0.71亩土地承包经营权，没有事实根据。

四、实务指引

（一）农村土地承包经营权的特殊性

我国实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。农村土地承包经营权属于家庭，并非属于家庭内部某个成员，在确权时，农村土地承包经营权确认给承包的农户，是家庭共有权利，尽管确权登记的承包人为户主，也改变不了该权利的性质。

2019年1月1日，新的《中华人民共和国农村土地承包法》生效实施，将旧法第二十三条改为第二十四条，修改为：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。登记机构除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。”明确在确认土地承包经营权时，将具有权利的全部家庭成员列入，这很明显保护了其他家庭成员在承包土地上的权益，进一步予以体现承包地的共有性质。

（二）农村土地承包经营权确权考虑因素

在确认农村土地承包经营权时，首先要考虑资格问题，承包人是否为本集体经济组织成员；作为本集体经济组织成员以外的单位和个人，是否符合集体土地承包方式或承包地类型；是否依据村规民约代代相传的人员承包等。其次，承包人是否在实际耕种，撂荒，或者是由他人代耕等。再次，承包人和发包人有无签订土地承包合同，取得土地经营权。再有，是否享受农业补贴，如粮食直补、玉米良种等。最后，是否有人民政府或者有关行政主管部门的批准文件、处理决定等，或者人民法院生效的判决、裁定或者调解书及仲裁机构的裁决等材料。

农村土地确权很复杂，考量因素也甚多，除了以上考量因素外，还涉及其他考量或可参考的因素。

（三）农业政策能否作为确权依据

《中华人民共和国农业法》第三十七条规定：“国家建立和完善农业支持保护体系，采取财政投入、税收优惠、金融支持等措施，从资金投入、科研与技术推广、教育培训、农业生产资料供应、市场信息、质量标准、检验检疫、社会化服务以及灾害救助等方面扶持农民和农业生产经营组织发展农业生产，提高农民的收入水平。” 根据农业法的规定，国家实行农业支持保护补贴政策，政策规定粮食直补、玉米良种、其他等农业补贴如数发放到农户手里。也就是说，“谁享受，谁承包”，谁领取农业补贴，谁就是土地的承包人。

政府本着尊重历史、注重现实、有利生产生活、促进社会和谐稳定的原则，对农村承包地进行确权，一般会依据农业补贴到户的政策给予肯定，但这与行政确权的依据相背离。《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《土地登记办法》、《土地权属争议调查处理办法》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》等有关法律政策文件以及地方性法规、规章的规定，依法有序开展确权登记发证工作。在确权中，政策不能作为依据，最多也就是作为考量因素。所以，农业政策不能作为确权的依据，仅是作为可考量的因素而已。

编辑/daicy