文/党靖 陕西永嘉信律师事务所律师
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随着房地产市场的繁荣发展，开发企业在销售楼盘过程中往往会与相关的代销公司、中介机构等签订售楼协议，将楼盘交由此类公司进行销售，并给予一定的利益。然而，在销售公司售楼过程中，因收取客户定金、购房款等行为引发的买受人与开发企业之间的纠纷，近年来一直呈上升趋势，因此，关于销售公司的行为是否构成“表见代理”也是商品房买卖合同纠纷的主要案件类型。
《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。那么，在房地产开发企业与代销公司的委托关系中，如何认定代销公司的行为构成“表见代理”？司法实践中对此条款如何适用与解读？本文结合办案经验，对此予以分析。
一、法理分析
根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。据此分析，开发企业在委托代销公司销售楼盘的委托内容中对购房款的收取的约定对其代理外观是否具有影响，笔者通过以下判例做以分析。
二、案例分析
以笔者代理的一起案件为例：买受人A欲购买某开发企业B公司开发的楼盘，B公司委托代销公司C公司代理销售其楼盘。A与C公司工作人员D协商一致后，将购房定金交于工作人员D。后因A承诺购房首付款会尽快到位，要求B公司尽快办理按揭手续，于是B公司在A购房首付款未支付情况下开具了首付款收款收据，为A办理完毕了按揭贷款手续。因多次催促A交纳购房首付款无果，B公司得知A将部分购房首付款通过银行转账形式支付于C公司工作人员D后，A向B公司出具《还款说明》一份，承诺与C协商还款。现A诉至法院，要求B公司履行交房义务，B公司提起反诉，要求A支付购房首付款。
本案的焦点问题为：买受人C是否已经履行了《商品房买卖合同》所约定的付款义务？
1、关于本案中C接收A购房首付款的行为系个人行为还是职务行为
就本案而言，根据B公司与C公司签订的《房屋销售代理合同》第四条约定，A作为购房者，应将全部购房款交至B公司指定账户，由此证明C公司无权收取任何购房款，C公司也无明确授权D有权接收购房款。根据一审中2018年3月2日的谈话笔录中B会计所述，因A在承诺期限内未支付购房首付款，经过公司的催问，A承诺与D协商还款。另外一审中A提供的装修承诺书以及2018年3月9日的庭审笔录明确表述，此承诺书系D为偿还A购房首付款出具的装修承诺。因此，A是明知其与D之间的个人借款行为，A将购房款支付于D，D接收A购房款的行为是个人行为，非职务行为。A以自身与D之间的交易行为对抗B，有悖法律公平。
2、关于《还款说明》的认定
从该还款说明的内容来看，A明确陈述了案外人D挪用了A所购买房屋的首付款，D将其部分款项归还A，A将此款项转入B账户，作为购房部分首付款。首先，仅从A自己陈述的部分来看充分证明了首付款并未支付于B，而是支付于D个人；其次，B法定代表人在《还款说明》上所书写内容，由A与D协商处理办法，两套房屋首付款共欠贰拾肆万肆仟元整。A在此内容下签字，由此证明B对D的个人行为并没有追认，并且根据A提交的承诺书以及2018年3月9日在一审中的庭审笔录所述D出具装修承诺，A将此装修款转给B，相当于抵首付款。以上均证明A也是认可与D之间存在的个人借款行为；再次，合同的履行是动态的过程，在合同履行过程中基于双方当事人认可对合同的变更，双方以此份《还款协议》变更了原合同中约定的首付款的支付时间及方式，表明A认可该《还款说明》的内容，该《还款协议》系双方当事人意思自治，具有法律效力，对双方具有约束力。
3、关于合同约定的付款义务
从合同约定的付款义务来看，A应于2016年10月25日前支付购房收款176252元，同时B交付房屋，因此，在B未收到购房首付款的情况下，不存在履行交房的义务；从开具收据的原因来看，结合一审案卷中一审法官于2018年3月12日与B法人韩文毅、会计袁新佳的谈话笔录，B在未收到购房首付款的情况下开具收据一是出于A的承诺，A所述因购房首付款由其男友支付，其男友先看到票据后再支付购房首付款，并且A承诺三日后付款，基于对A的承诺向其开具了收据；二是为了尽快回笼资金，通过协助买受人办理按揭贷款后，可以尽快收到银行发放的剩余购房款，此为房地产开发企业的交易习惯；从支付金额来看，A共计向D支付176000元，与合同约定的购房首付款并不吻合；从支付对象来看，在宝枫开具足额首付款收据后，在此情况下，对于一般人来说，购房属于大宗商品交易行为，应具有谨慎注意义务，而A再次将大笔购房款支付于D个人，完全不符合交易习惯，就算支付于代销公司，也应支付于公司账户，而不应该支付于个人，由此证明A将款项支付于D个人，其自身存在重大过错。
三、司法实践中对于代销公司收受购房款的行为的认定
（一）认定代销公司的销售行为的法律后果应该归属于开发商，由开发商承担因买受人向代销公司支付购房款所造成的损失
案例：（2013）沈中审民终再字第151号 李显威于沈阳百田房产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案
法院认为：百田公司是否应当返还李显威购房款及利息。根据2008年9月17日廖志平以山盟建设集团名义与百田公司签订的协议书的约定，百田公司负责对顶账房办理正常的售楼手续，廖志平工程施工量没达到该楼同等价额时，百田公司有权拒绝出具任何转让、出售相关手续。在该协议书签订后，廖志平向李显威出售顶账房屋，并收取了李显威支付的购房款。对此百田公司出具了盖有该公司财务专用章的收款收据，并且收款收据上载明付款单位为李显威，该行为表明百田公司对于廖志平出售顶账房屋给李显威的行为是明知且认可的，百田公司亦应明知其出具收据所产生的法律后果。
现百田公司将顶账房收回，使得李显威无法实现购房目的，故百田公司应当承担返还李显威购房款的责任，具体返还购房款的数额应当以百田公司出具的收款收据载明的金额为准。关于百田公司提出的其出具收款收据是履行其与廖志平之间的协议，其并未收到李显威购房款的主张，因百田公司出具收款收据的行为已认可李显威购买房屋的事实，且百田公司与廖志平之间的顶账协议系双方内部协议，该协议不能对抗第三人李显威。至于廖志平是否实际将购房款交给百田公司，与李显威无关。关于李显威要求百田公司支付利息的主张，因李显威在购房过程中未能尽到完全注意义务，对本案纠纷的产生亦负有一定的责任，故对其要求百田公司支付利息的主张，本院不予支持。
（二）买受人过错向销售代表支付购房款不能以表见代理取得房屋所有权
案例：(2009)沪一中民二(民)终字第3939号 徐华君诉上海东上海联合置业有限公司房屋买卖合同纠纷案
法院认为，2008年12月5日,上海市浦东新区人民法院作出（2008）浦刑初字第2081号刑事判决，认定案外人陈以馨在明知东上海公司未将《世纪花园（二期）》3号2201室纳入网上销售的情况下，谎称该房可以销售，冒用东上海公司的名义与上诉人徐华君签订附车位的《浦东世纪花园（二期）》定房协议书一份，并收取窦飞宇、徐华君支付的购房定金、购房款等各项费用。陈以馨的上述犯罪行为被判决合同诈骗罪。上述刑事判决书明确了陈以馨的犯罪行为和罪名以及被害人。本案中，徐华君认为在表见代理的法律框架下，东上海公司应当承担相应的责任，同策公司与东上海公司存在代理销售关系，同时陈以馨是同策公司的员工也应承担相应责任等为由提起本案诉讼。
对此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的法律规定的构成要件并且综合本案事实，应当认为：一、本案所涉的《世纪花园（二期）》3号2201室未纳入网上销售的客观情况，徐华君作为购房人是应当知道的，但徐华君仍然与陈以馨签订了定房协议书，因此徐华君在主观上显然存在过失。二、徐华君在没有签订正式的预售合同情况下，即向陈以馨支付了房款车位款等其他相关费用，上述情况表明徐华君作为一名普通购房者其并没有依照购买房屋的常规情况在进行操作，特别是支付相关钱款应当到财务人员处而不应当交付给销售人员，这已经是社会的一般常识，但徐华君却没有做到，因此应当认定徐华君在付款的环节上主观上亦存在过失。由于徐华君在签订定房协议书以及支付相关钱款的过程中，主观上不具备善意的、无过失的条件，原审法院据此认为不构成表见代理，作为定房协议书的相对人徐华君在表见代理的法律制度内不能受到保护，应属正确。
四、司法实践中对代销公司的行为构成表见代理的认定
1、在销售楼盘时，开发商已授予代销公司销售楼盘的代理权限
一般情况下，开发商与的代销公司签订的制式合同中普遍会进行约定，开发商授权代销公司为约定楼盘项目的销售代理，代理范围包括项目营销策划、销售代理、广告宣传等。非因本合同到期或解除及开发商前期界定之外，开发商不得自行销售，或委托其他公司、个人进行销售，此类条款约定已明确授予代销公司销售约定楼盘的代理权限，相关报纸广告等宣传材料上亦标明代销公司作为约定楼盘“全程营销”的代理人的法律地位。
2、代销公司以开发商的名义进行销售
代销公司系以开发商的名义而非以代销公司自身名义销售约定楼盘。并且商品认购协议书等首部均载明出卖人为开发商，并明确代销公司的身份为开发商的委托代理机构。
3、合同外观系开发商与买受人签订，有买受人的签字以及开发商的销售合同专用章
按照交易惯例，开发商一般会将已加盖合同专用章的销售合同交于代销公司，便于与买受人随时签订销售合同。买受人与代销公司协商一致，在购买楼盘的过程中还取得了商品房认购合同等，该认购合同均加盖有开发商的销售合同专用章，双方已经具备履行合同的权利外观。
4、买受人系在楼盘售楼处现场签订合同并现场支付主要购房款
代销公司以开发商名义向买受人销售楼盘的行为，足以认定构成有权代理，且结合代理销售、广告营销、合同签订与款项支付的前述具体过程与情形，买受人作为普通购房者亦有较为充分理由相信代销公司具有销售楼盘的代理权限。
综上所述，开发商在委托销售楼盘中应做到谨慎注意义务：第一，在与代销公司签订委托代理销售协议中明确对代销公司收受购房款行为的约定；第二，在代销公司对外宣传、销售资料中明确审查代销公司的销售权限；第三，在未收到买受人购房款情况下，禁止空白销售合同的流出；第四，在认购协议、商品房预售等合同中明确约定购房款的支付对象；第五，规范本公司的销售流程，销售机制，建立一套合规的企业制度。
结语：在司法实践中，开发企业作为强势主体的一方，为了保护弱势一方买受人的利益，在开发企业未提供充足的证据情况下一般会认定代销公司基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律法规禁止性规定，将其认定为有效，其代理行为的法律后果应直接约束被代理人，所产生的民事责任直接由被代理人承担。因此，开发企业建立一套有效的合规制度，不仅有利于企业内部治理结构的完善，更有利于企业法律风险的防范。
编辑/代重阳