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近年来，食品药品网络经营尤其是网络餐饮经营迅猛发展，成为网络经营的监管执法的突出和难点问题。尤其是网络餐饮经营的调查取证具有不同于传统取证的特点。具有相当的虚拟性、隐蔽性和远程性，对监管执法的调查取证提出新的挑战和更高要求。现笔者对网络餐饮经营的调查取证方式和策略进行分析。
一、调查取证原则
网络餐饮经营应当坚持以下取证原则：
（一）取证合法性原则
取证合法性原则，是指网络餐饮经营的调查取证必须具有法定权限，符合法定程序，取证手段合法，取证目的合法，不违背现行法律的规定。
（二）取证规范性原则
取证规范性原则，是指网络餐饮经营的调查取证应当执法程序规范、证据调取规范、执法文书使用规范，不存在执法程序的瑕疵，避免执法不规范造成案件定性和量罚陷入窘境。
（三）取证科学性原则
取证科学性原则，是指网络餐饮经营的调查取证应当遵循客观规律，根据证据的特点采取不同的取证时机和取证方法，坚持科学取证，这主要包括：
一是对于容易伪造、隐匿、毁损、丢失的证据，如涉及货值金额、违法所得等交易记录类易变证据，应当在现场检查时提取；对于不易伪造、伪造、隐匿、毁损、丢失的证据，如主体资质等证据，可以提前核实或者允许事后提交。
二是注重采取传统取证和科技取证的原则。在采用传统现场检查、询问调查等调查方法的基础上，要及时采用录音、录像、摄影、拍照、网页截图等方法进行调查取证。
三是注重采取现场取证和远程取证的原则。在传统调查取证方法的同时，要注重通过经营网页取证、通过网络购买样品进行检验、调取交易记录、调取技术监测记录资料等远程取证方法。
（四）取证有效性原则
取证有效性原则，是指网络餐饮经营的调查取证应当注重证据的效力，确保证据的真实、完整、充分、有效。各项枕骨之间协调一致，相互印证，能够多角度、全方位证明待证事实，排除合理怀疑，达到证据确凿的程度。
二、调查取证措施
食品药品监督管理部门对于网络食品安全违法行为进行调查处理具有六项调查职权。这六项调查措施同时是六项调查措施和取证方法。具体规定见于《食品安全法》第一百一十条和《网络食品安全违法行为查处办法》第二十四条。
根据上述规定，食品药品监督管理部门对网络食品安全违法行为进行调查处理时，可以采取以下六种调查措施：（一）进入当事人网络食品交易场所实施现场检查；（二）对网络交易的食品进行抽样检验；（三）询问有关当事人，调查其从事网络食品交易行为的相关情况；（四）查阅、复制当事人的交易数据、合同、票据、账簿以及其他相关资料；（五）调取网络交易的技术监测、记录资料；（六）法律、法规规定可以采取的其他措施。
此外，食品药品监管部门在在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存的措施，并对先行登记保存的证据在法定时限内作出处理决定。具体规定见于《行政处罚法》第三十七条第二款、《食品药品行政处罚程序规定》第二十五条、第二十六条。
三、调查取证方法
（一）经营活动网页的取证
入网餐饮服务提供者应具有实体门店，并取得食品经营许可。餐饮服务经营活动主页面显著位置公示有关信息，并确保信息真实和及时更新。公示信息主要有三项：一是入网餐饮服务提供者的食品经营许可证；餐饮服务提供者的名称、地址、量化分级信息；菜品名称和主要主要原料名称。具体规定见于《网络食品安全违法行为查处办法》第十八条、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条、第九条、第十条、第十一条。
执法实践中，入网餐饮服务提供者存在涉嫌无实体门店、公示许可证过期、公示的经营地址与许可证载明的经营地址不符、实际经营超出许可的经营范围、超过许可有效期、伪造、借用其他主体的食品经营许可证的情形。
据此，网络餐饮经营的调查取证须重点核实食品经营主体资质的合法性。调查取证应当采取网络查验和实物查验的取证方法。
网络查验，即应当在餐饮服务经营活动主页面查验餐饮服务提供者的食品经营许可证公示情况，并对查验情况进行网页整体截屏保存，进行证据固定。例如，可使用360浏览器，打开右上角“文件”，点击“保存页面为图片”，即可实现有关网页的整体保存。对于此类截图证据，需按网页打开和操作步骤逐页保存，以体现网页搜索过程。
同时，应进行即时打印，并在打印页注明网页具体网址、访问日期和时间，并由执法人员签字确认，并经当事人签字盖章确认。条件允许时，须使用执法录像仪或手机录像功能对经营网页公示信息查询过程和主体资质查验过程进行全过程录像，以证明查询过程和结果。
实物查验，也即现场查验，重点核验公示信息的真实性和更新及时性。还需要对入网餐饮服务提供者进行现场检查，并对其营业执照和食品经营许可证原件进行对比，核实入网餐饮服务提供者是否具有实体门店、是否持有有效的食品经营许可、实际经营是否超出许可的经营范围等具体信息。
（二）网络购买样品检验
食品药品监督管理部门通过网络购买样品进行检验（以下简称“网络买样抽验”），是发现和控制网络食品安全风险的重要措施，也是针对网络食品经营行为最重要的取证手段。具体规定见于《网络食品安全违法行为查处办法》第二十五条、第二十六条。
执法实践中，入网餐饮服务提供者容易出现使用腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常等原料加工食品的情形。
买样抽验具有匿名抽样和显名抽样两种方法。匿名抽样是指不出示食品药品监管部门的名义的抽样方法。显名抽样是出示食品药品监管部门的名义的抽样方法。笔者认为，在实体门店抽样时，执法人员应采取显名抽样方法，必须出示执法机关名义和执法证件。而在网络买样抽验时，考虑到网络的特殊性，执法人员无法现场对餐饮服务加工过程进行查验，应采取匿名抽样的方法，应隐去执法部门的名义购买样品，以确保所购样品的真实性和代表性。
网络买样抽验的具体方法如下：按照相关规定填写抽样单，记录抽检样品的名称、类别以及数量，购买样品的人员以及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式，并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。
（三）食品安全过程控制的取证
对于网络餐饮的食品安全过程控制义务，主要包括：加工制作餐饮食品的过程控制；食品容器餐具和包装材料的无毒清洁的食品安全控制；送餐人员保存配送措施的食品安全控制；送餐过程中食品不受污染的食品安全控制；保鲜、保温、冷藏或冷冻特殊贮存条件要求的食品安全控制。具体规定见于《网络食品安全违法行为查处办法》第二十条、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第十二条、第十四条、第十八条、第十九条、第二十条。
执法实践中，对于入网餐饮服务提供者违反食品安全过程控制的监管，是目前监管执法的薄弱环节。入网餐饮服务提供者容易出现使用腐败变质、油脂酸败或者感官性状异常的情形。
然而，网络餐饮的食品安全过程控制，属于动态过程性证明事项，不属于静态结果类证明事项，执法人员不可能随时监控，存在取证难问题。在目前网络餐饮经营行业技术条件和食品药品监管执法装备的条件下，网络餐饮食品安全全过程记录和取证尚属难以做到。对于《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第十八条规定的加工制作餐饮食品的过程取证，可以通过阳光餐饮工程要求的摄像设备录像进行取证。
对于其他食品安全过程性义务，需要通过现场检查、实地查验查验，通过现场检查笔录、询问调查笔录、录像、摄影、拍照等方式进行，重点查验有关设施设备使用维护情况和过程性记录。应当注意，对于食品安全过程控制的取证，应当坚持多点多环节取证，在过程的开始、中间和终止，分别截取不同环节调查取证，以体现证据的完整性、充分性和有效性。
（四）交易信息的取证
网络餐饮经营的调查取证中，对于交易信息的调查取证是证明违法行为持续时间、货值金额和违法所得等违法具体情形的重要直接证据。交易信息的内容主要包括：一是食品交易信息。保存时间不得少于产品保质期满后6个月；没有明确保质期的，保存时间不得少于2年。二是网络订餐的订单信息，包括食品的名称、下单时间、送餐人员、送达时间以及收货地址，信息保存时间不得少于6个月。具体规定见于《网络食品安全违法行为查处办法》第二十四条第（五）项、第十三条、第十五条。
执法实践中，入网餐饮服务提供者提供的交易记录容易出现刻意隐瞒、因技术故障导致记录丢失等情形。因此，对于交易信息的调查取证，应当注重同时通过入网餐饮服务提供者和网络餐饮服务第三方平台提供者进行调查取证。
调查取证途径包括：一是查阅、复制当事人的交易数据、合同、票据、账簿以及其他相关资料；二是对于网上交易记录，要分别通过入网餐饮服务提供者和网络餐饮服务第三方平台进行取证，并核对数据的真实性、完整性、准确性，并计算货值金额和违法所得，及时固定证据，避免证据删除、丢失。
调查取证的具体方法是将电子数据信息复制到光盘，封存，由入网餐饮服务提供者、网络餐饮服务第三方平台和执法人员分别签名盖章确认；同时打纸质版交易信息，并由入网餐饮服务提供者、网络餐饮服务第三方平台和执法人员签字盖章确认。
（五）技术监测记录资料
技术监测记录资料，是指网络餐饮服务第三方平台或县级以上地方食品药品监督管理部门提供者对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测的记录资料。县级以上地方食品药品监督管理部门对网络餐饮服务交易活动的技术监测记录资料，可以依法作为认定相关事实的依据。具体规定见于《网络食品安全违法行为查处办法》第二十四条第（五）项、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第十六条、第二十四条。
现行规章对于不同主体制作的技术监测记录资料，赋予不同的法律效力。这主要分为两种情形：对于网络餐饮服务第三方平台制作的技术监测记录资料，可以作为证据使用，但不能作为认定相关事实的依据。而对于县级以上地方食品药品监督管理部门制作的技术监测记录资料，根据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十四条规定，可以直接规定可以依法作为认定相关事实的依据.
此外，2002年7月24日发布、2002年10月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十三条第（一）项规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；……”据此，食品药品监督管理部门制作的技术监测记录资料的证明效力要优于网络餐饮服务第三方平台制作的技术监测记录资料。
编辑/董唯唯