无讼阅读｜合同审查的思维与方法三部曲之“环节分解法”

合同审查的思维与方法三部曲之“环节分解法”

李杰李宗胜 2016-12-28

谢鸿飞按：梅迪库斯教授在《德国民法总论》中曾指出德国法学教育考试中有关法律行为、合同考试的一个重要特征：

“法学教育中要求学生解答的‘案例’，通常都是已经拟定完备的合同、遗嘱或者其他法律行为，当事人只是对这些行为的解释或执行发生纠纷而已。我很少见到另外一种类型的考试作业。在这种类型的作业中，案情事实叙述的，比如是一个企业家的财产关系和家庭关系，然后给出这个人处理其遗产的愿望。在此基础上，要求学生拟定出这个企业家的遗嘱——也许是与他的配偶一起立下共同遗嘱。类似的作业也可以是拟定一份合伙合同，或者拟定一份父母向其一名子女移转土地的协议（同时向受让人的兄弟姐妹支付补偿金），为一家清洁公司起草一般交易条件也可以作为考试题目。”——《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2001年版，第352页

上述这段话的内容也完全适用于中国的法学考试。推而广之，我国的合同法教育也如此，它以成文法为核心，学习的内容是体系化的原则、概念、理论、制度和规则，重点是成文法如何适用。另外，成文法以普遍的、一般的法律事件为其规范情形，任何社会生活事实进入法律世界都被纯粹化了。当我们用法律规范去涵摄生活事实时，同样会剔除与法律无关的事实。具体而言，生活事实被一分为二：

有法律意义的和没有法律意义的。其根源在于，成文法采用的是“if-then”规范模式。“if”就是构成要件，它挑选的是立法者认定的生活事实中最重要的事项。在生活事实经过这一立法抽象过程后，生活事实的具体情境和社会脉络很大程度上被忽视了，如当事人之间的关系、买方市场还是卖方市场、双方的经济力量的对比，双方运用法律的能力的差异等。

法学院分析的案例都是合同当事人之间发生纠纷时如何处理，其考虑的事实主要是两大块：

合同约定和合同履行，至于合同是如何通过谈判订立的，讨价还价的过程如何，双方的真实交易目的如何，甚至部分“令人惊诧”的条款，通常都不在考虑范围。

这种仅关注抽象化理论和规则的教育模式，不仅忽视了合同的本质是人与人之间的互动行为，其间涉及大量的人际沟通、理解、交流和合作，而且它也使法科生在体系化学习合同法之后，在制作和审查一份真实的合同时，往往会有力绌之感。经常有毕业生在工作后提到这样的问题：

监理合同应当如何审查？

要关注哪些风险点？

这种法学教育造成了法学教育与法律实务多少存在脱节，更使学生丧失了反省法律制度的能力。

如果说成文法因为要调整不可胜数的合同，不得不牺牲当事人之间的具体情境，只能通过抽象的一般规则，为法院确立合同裁判规范和当事人的行为规范，那么合同的制作则涉及具体的张三与李四之间的具体事项，显然合同不可能做抽象化的处理，只能做具体和细致的约定。当事人订立合同最重要的目的之一，是在当事人之间分配未来的不确定和风险（经济学家Knight意义上的）。这就产生了因为人的有限理性而造成的窘境：

合同制作者要在当下考虑未来当事人之间可能发生的一切对合同内容有影响的事项，要把未来“现在化”。另外还必须考虑如何在《合同法》框架下将法律规范转化为当事人之间的合同约定，使其成为当事人之间的“法律”。

考虑到这些因素，合同制作与审查就不可能像数学推理或在既有的模板中填空，而是具有强烈know-how意味的实践理性。其难度也并不比合同法案例分析简单，甚至要难很多。

所幸，一些实战经验丰富的资深律师出版了不少合同制作与审查的作品，一定程度上弥补了合同制作与审查的法学教育缺失。李杰律师与李宗胜律师联袂打造的新作《合同审查的思维与方法》即为其中之一。与坊间的其他书相比，本书最大的特点：

形成了一个自洽的合同制作与审查体系，在界定合同制作与审查作为一种法律作业的性质的基础上，总结了合同制作和审查的思维方式，同时又提供了通用的方法。可谓提供了合同制作的“屠龙术”。但这种体系化的追求并没有抹杀作者对细节的关注，从作者自己实践经验出发，分析了合同制作与审查需要关注的细节和问题，各种暖心的TIPS随处可见。

谢鸿飞老师在本书开篇还曾写到「本书最独具匠心的内容安排，即抽象与具体，宏观与细节融为一体。」除谢鸿飞老师亲笔作序推荐外，本书获得来自社科院学部委员梁慧星教授、清华大学法学院韩世远教授、中国人民大学法学院王轶教授、中国政法大学于飞教授联袂推荐。下述兹枚举三例——以本书中合同审查的方法三部曲：「环节分解法」、「诉讼倒置法」以及「扩展法」整理成文。

文/李杰李宗胜

来源/微信公众号法律出版社（LAWPRESS_1954）

第一节环节分解法概述

一、环节分解法的概念

合同审查的环节分解法是以拟实现的合同目的为中心，以防范风险为出发点，根据合同的具体约定，采取科学的方法对履约的各个环节予以拆分分析。目的是全面地、系统地认识拟签订的合同；识别合同模块与法律规定冲突的风险点及当事人的现实及潜在风险，并据此提出防范风险的策略，尽量使权利义务相对匹配、义务的履行与法律后果相适应。

二、环节分解法的作用

（一）有利于准确识别风险点并匹配以适当的策略

合同审查的主要目的是排除或主动设置风险，排除或主动设置风险的前提是对风险有一个相对清晰的认识。一般而言，同类型合同中当事人面临的风险有着一定的规律性或共性，但当事人性质、合同标的性质、商业背景、交易紧迫性、依赖程度等诸多不同使每个当事人面临的风险又具有个案性。环节分解可让合同审查人员对合同条款有一个全面系统的认识，了解合同签订时存在的现实或潜在的风险点，制定在谈判时使用，或拟在履行阶段使用的应对策略。

理论上讲，对合同签订时就发现的或预判出的风险可在拟订的合同条款中有针对性的约定防范措施，但合同是各方主体协商一致的结果，囿于各方主体的认识水平、立场、强弱态势等不同使当事人不能随心所欲地将全部想法载入合同文本，尤其是弱势方更不可能。此时对合同环节分解的主要目的有三：

第一，针对签约时存在的现实或预判的潜在风险，谈判时力争在拟签订的合同中约定相应的防范措施；

第二，对签约时不能设定防范措施的风险，评估风险发生的概率并评估局部风险对合同目的的影响。评估可设定最坏结果的情景分析，如潜在风险会对合同目的产生致命性影响，由委托人决定是否再次协商，抑或放弃交易；

第三，当事人决定签约后，对签约时不能设定防范措施的风险，力争在履约阶段解决。审查人员通过分解履约环节理顺相互制约的逻辑关系时就会找出弥补漏洞的时机。在履约阶段弥补之前的“疏漏”就是要合理利用这种制约关系，或是作为满足相对方利益需求的一种交换。

（二）有利于梳理清晰合同的逻辑关系

合同权利义务体系安排的第一要务是这种安排本身必须细致入微，不仅需要将每一项权利义务都明确化，而且是要将每一项权利义务和其他的权利义务的关系摆放清楚。环节分解的目的是在分析合同在当事人整体经济链条中的地位的基础上，透视履约中的每一个环节的安排是否正确，更重要的是梳理合同规划的整体思路是否清晰，每个履约阶段的设计，诸如相互的制约关系及反制措施的设计是否符合逻辑。

（三）有利于当事人了解合同的内容和逻辑关系

合同是当事人的合同，了解合同内容是正确履约的前提。环节分解可将合同的主要内容给委托人一个全面展现，使其能更好地了解拟签订合同的全貌。环节分解的过程也是一个向当事人交底的过程，不但利于当事人做出科学的决策，也能有效地降低审查人员的执业风险。法律作为一门学科，具有较强的专业性，合同条款是基本事实和所适用法律的结合，合同条款和合同语言的特殊含义对未经法律专业训练的当事人来讲，要做到全面、正确地理解合同内容是十分困难的。有效的环节分解，可弥补当事人专业能力的不足。分解时可将晦涩难懂的合同语言通俗化，将合同的主要内容直观化，从而有利于当事人认识到合同的关键节点和主要风险，有利于当事人的科学决策。同时亦有利于审查人员向当事人充分展现自己的水平。另外，由于当事人的决策是建立在充分了解合同内容的基础之上，即使在履约阶段出现有悖合同目的的事项，审查人员的执业风险也被有效降低。

第二节环节分解法的思维与使用方式

一、环节分解的思维

审查人员对合同逻辑的分析可从两方面进行：

首先，从宏观层面分析具体的合同在当事人的整个经济链条中的地位，明确合同本身是作为目的存在的“目的性合同”，还是作为实现手段而存在的“工具性合同”。

其次，从微观层面分析具体合同体系内各种权利义务之间的制约关系。环节分解必须置于宏观层面的框架之内，即从整体上看待具体合同履行的意义，而不斤斤计较具体合同中每一项义务的履行。分解履约环节时尤其要注意“工具性合同”中当事人核心权利的实现。

为此，环节分解应同时采用两种方式：

第一种是，按合同的约定确定履约环节；

第二种是，以可接受的实际操作环节分解履约环节。

合同确定的环节，是指当事人之间签订的合同中已经约定的义务人履行义务，或权利人取得权利的时间顺序，以及顺序被打乱之后责任人的责任承担。理想状态下，当事人签约后，应按照约定的时间及顺序履行合同义务，并获取合同权利。因此，合同确定的环节也可以称为“理想的环节”。可接受的实际操作环节，是指如义务人未按合同约定的履行顺序履行自己的义务，权利人可行使诸如同时履行抗辩权、先履行抗辩权等对抗，拒绝履行自己相应的义务，但权利人行使上述权利如引起连锁反应，且会影响核心权利实现时，权利人为避免得不偿失，或从大局出发暂时放弃权利，以确保核心权利实现时可接受的实际履约环节。“合同确定的环节”是针锋相对、细致入微的理想的静态设计，其着眼点是微观的权利义务；“可接受的实际操作环节”是暂时搁置争议的一种动态的、务实的处理方式，其着眼点相对宏观。“可接受的实际操作环节”的设计是基于相对较差的情景分析，明确履约中委托方可暂时妥协的细节与目的，即通过暂缓行使非核心权利来换取核心权利的实现。

［案例1］

甲公司与乙公司签订了《买卖合同》，约定甲公司在乙公司处购买水泥若干。甲公司购买水泥是为履行其与丙方签订的《施工合同》，甲公司能否按照约定时间保质保量地获得水泥制约着其与丙方签订的《施工合同》的履行。此时，站在甲公司立场从宏观层面观察，《买卖合同》是作为顺利履行《施工合同》的手段存在，《买卖合同》制约着《施工合同》，从微观层面观察，制约甲公司取得水泥的因素既有乙公司的原因如乙公司未按时发货，也有甲公司的原因如甲公司未按时支付货款。于具体履约中，制约因素又表现为相互制约，如乙公司未按合同约定向甲公司提供发票，甲公司有理由拒付货款，而乙公司会以此为由拒绝发货。从事物本身的是非曲直看，乙公司的理由不成立，但从实质效果影响看，乙公司不发货会给甲公司造成连锁反应。无奈之下，甲公司为实现“取得水泥”的核心权利，在乙公司未开发票的前提下支付货款。“应有的环节”分析是在签约阶段，按照正常的逻辑关系确定相互制约的因素，安排合同条款。“实际操作环节”是在履约阶段，抓主要矛盾而暂时性忽略细节的无奈之举。

二、环节的分解方式

环节分解方式可采取按时间顺序、风险节点、当事人需求的分解方式。按时间发生的先后顺序分解，可明晰权利的享受与义务的承担之间的关联关系和制约关系，明晰义务在未得以全面履行时可采取的对抗措施与相对应的法律后果，通过拟实现的合同目的来推导整体和局部的制度安排是否合理，是否符合逻辑。按时间顺序分解包括常规分解和倒置分解。常规分解是完全按时间发生的先后顺序安排义务履行期限和应具有的期待效果，倒置分解是从结果事件的出现为标志反推义务的履行期限和要求，并根据反推结果，确定履行的时间计划和阶段性效果计划。按时间顺序分解包括：

对委托方的环节分解与对相对方的环节分解；

对委托方分解的目的在于确保其能及时、充分取得期待权利，准确、及时、全面地履行合同义务，保证不违约；

对相对方的环节分解是为能及时发现对方履行义务的行为是否符合合同约定。

如符合，从策略考量是否满足其期待的权利，如不符合，委托方可行使何种抗辩权来对抗，或决定是否暂时性忍让。

风险环节节点分解法是将所签合同中已知的风险点及合同进入履约阶段可能发生的潜在风险点进行梳理，并事先制定防范策略。风险环节节点分析应采用复合方式，即将致命性风险作为第一层级，非致命性风险作为第二层级。致命性风险是指可能使合同目的落空的风险；非致命性风险是指能够实现合同主要目的，但在完整性上存有一定缺陷的风险。既然致命性风险影响到合同目的的实现，在当事人决定签署合同时，审查人员应合理安排合同条款，设置严密的救济措施，确保在潜在风险演化为现实风险时能降低损失，从正、反两方面来降低风险引发的概率。同时，预判履约阶段可能出现的状况而有针对性地做出应急处置方案。非致命性风险虽不影响合同目的的实现，但依然会对当事人的完整性权利构成冲击，审查人员需在确保其不影响大局的前提下，灵活制定并实施防范措施。风险环节节点分解既要分解委托方面临的风险，也要分解相对方面临的风险。分解委托方的风险节点是为预先防范，力争在履约中保持主动，不扩大风险范围和损失；分析相对方的风险节点是为了预判对方可能采取的对策，并有针对性地做出策略调整，避免委托方陷入被动地位。

需求分解是指以“合同目的”或“核心权利”为中心，将实现合同目的或核心权利所应必备的要素及相互的制约关系分解。需求分解的步骤是：需求确定—满足需求的要素的展开—策略制定。需求分解时可分为最理想情景和最差情景进行分析，最理想情景的分解是假定合同顺利履行时，当事人的合同目的能否完整实现，如不能完整实现则反推合同体系的设计漏洞，在签约时弥补；如合同已签订，或未能与相对方协商一致，择机在履约阶段弥补。最差情景分解，是假定相对方未完全按合同约定履行，从签订和履行合同的必要性分析实现合同主要目的的最低限要求，确定在履约阶段可妥协的方式和限度。需求分析可采用复合体系：

第一层级是事关合同目的实现的核心权利的取得及制约要素；

第二层级是非核心权利或筹码权利的取得及制约要素。

三、环节分解的适用范围应用范例

环节分解法一般应用在权利义务较为复杂，或在签约时不确定因素较多，履约时潜在风险较大的合同。

［案例2］

某市在招商时引进了甲公司，项目经立项批复后，甲公司和市政府签订《招商引资协议》，约定由政府负责协调国土部门出让一宗土地给甲公司。协议签订后，甲公司考虑到自身不具备开发能力和经验，决定将拟取得的土地使用权转让，于是与乙公司签订了《合作开发协议》。鉴于合同交易标的大，权利义务复杂，不确定因素多，乙公司和甲公司在确定交易模式前聘请律师进行专项服务。

受聘律师接受委托后，经过尽职调查发现有几个可能对合同履行产生致命性影响的问题：

第一，甲公司在签约时并未取得宗地的国有土地使用权，合作的标的能否取得存在不确定性；

第二，签约时，仅明确了土地位置，但针对具体事项，如宗地具体面积、代征地比例等均不清楚，甚至对于土地用途也仅是甲公司自己描述；

第三，甲公司业务复杂，其不同意采用乙公司受让甲公司股权的方式变相取得该宗土地的使用权，甲公司同意乙公司组建项目部，并以项目部的名义开发；

第四，土地出让金和政府要求缴纳的征地费用等由乙公司代甲公司垫付；

第五，甲公司属于民营性质，乙公司股东是某国有性质公司的职工、高管亦来自国有公司；

第六，根据甲公司描述，交易土地价格较为低廉；

第七，甲公司在签约时提出让乙公司配合的避税要求；

第八，甲公司在合作中表现相当强势，不容更改其之前提出的交易模式，其拟订的合同条款修改难度巨大；

第九，乙公司对该宗土地势在必得；

第十，乙公司负责具体事项的经营层均未做过房地产项目。律师根据调查，结合甲公司提供的合同版本，向甲公司出具了一份环节分解表。