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实现担保物权程序概述

担保物权实现程序是一种非诉程序，只是通过司法机关实现已担保的物权，而不涉及当事人之间关于担保物权的实体争议。人民法院在程序中不是裁判机构，而是审查、执行机构。

1.申请人：担保物权人，包括抵押人、质权人、留置权人；

2.受理法院：担保财产所在地的基层人民法院；

3.申请材料：申请书、证明担保物权存在的材料，证明实现担保物权条件成就的材料，担保物权现状的说明，其他法院要求的材料；

4.相关法律条文：《物权法》195条第2款；《民事诉讼法》第196、第197条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第361条-374条。

一、问题的提出

从2007年《物权法》颁布到2012年《民事诉讼法》修订以来，实现担保物权程序的性质问题在我国民事诉讼法与民法中形成了割裂局面。随着2012年《民事诉讼法》的修订，担保物权实现案件正式归入非讼程序，立法者明确放弃了将其作为普通诉讼程序的立法模式。对于无民事实体争议的担保物权的实现，应当走一条便捷、高效、节约的道路，对于这一道路的具体规定，最高院也将司法实践中的经验和逻辑通过2015年实施的《民诉法解释》固定下来。到此为止，实现担保物权程序终于做到了有法可依，然而其实施情况和效果还有待检验。笔者通过对裁判文书的整理和对民法法理的思考，旨在讨论以下两个问题：

其一，实现担保物权程序背后的民法原理和依据；其二，对实现担保物权程序的申请人范围的界定。第二个问题其中又包括两个小问题：第一，程序法将实现担保物权的程序扩张到质权、留置权有无必要？第二，建设工程承包人能否作为申请人？

二、实现担保物权程序的的相关法律规定

对于担保物权的实现机制，我国实体法的认识经历了一个纠错的过程。

1995年颁布的《担保法》第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”根据这一规定可以得知，抵押权人实现抵押权的方法有两种：（一）当事人协议受偿；（二）向法院起诉，并没有规定抵押权人可以直接变卖、拍卖抵押财产。现实中，抵押财产并不由抵押权人占有，抵押权人自行拍卖、变卖难以有现实可能性。向法院提起诉讼，就成为了“协议折价”以外唯一而且显著的方式了。【1】但这与担保物权的物权属性并不吻合，物权具有绝对性，意味着除遵守法律之外，物权人行使权利完全基于自己的任意，且仅凭自己的意思和行为就可实现其权利。物权人无需不特定义务人以积极的行为予以协助，义务人承担的是消极的容忍和不为侵害的义务。但依据《担保法》的规定，担保物权的实现除当事人协商解决之外，立法提供的公力救济途径只有诉讼程序。【2】从程序法的角度而言，这一规定严重影响到担保物权迅速、便捷地实现。从实体法的角度考虑，通过诉讼程序实现担保物权与担保物权设立的初衷并不符合。当然，考虑到当时学界和立法者对于担保属于债权抑或物权的争论尚无定论，《担保法》的这一规定有其历史背景。

1999年颁布的《合同法》286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，《担保法》“向人民法院提起诉讼”的表述不再采用，转而使用《合同法》“申请人民法院将该工程依法拍卖”的表述。虽然优先权是否属于担保物权存在争议，这一转变体现了立法者对担保物权实现方式立场的转变，不仅仅只是措辞的改变，更意味着不再只有采取起诉的唯一方式，还有另一种方式就是“申请”。但如何申请、申请的程序、管辖等具体问题，立法并未给出配套规定。

2007年颁布的《物权法》正式确认了担保权属于限定物权的一种，并且其中担保物权的规定体现了其作为物权的固有属性。《物权法》第2条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”这一原则性条款，明确了担保物权的支配性和排他性，同时体现在担保物权的实现方式上。《物权法》195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”显然，《物权法》肯定了抵押权人有权直接拍卖、变卖抵押财产的地位。“向人民法院提起诉讼”不再是实现担保物权的必要条件，抵押权人可以直接请求法院予以拍卖、变卖，而人民法院只有形式审查的权利。这里需要说明的是，不同于德国、日本、韩国等国家的不动产登记机构属于司法机关，我国的不动产登记部门属于行政机关，所以有必要通过非诉程序进行司法审查，以确保准确无误。

从《担保法》第53条第1款到《物权法》195条，客观上简化了抵押权人实现抵押权的程序，符合了简易、迅速、经济的价值取向，但本质是肯定了抵押权人作为物权人应当享有的权利。【3】但是直到2012年《民事诉讼法》的修改，程序法上才给予回应，在第15章“特别程序”的第7节规定了实现担保物权案件，虽然只有第196条、第197条两个条文，但确实是弥补了实现担保物权的制度缺失。2015年实施的《民诉法解释》进一步细化了实现担保物权的程序，第361条至第374条明确了申请人、受理法院、受理及申请、审查及裁判和裁判的效力等程序性规定。本文第二部分主要就是针对申请人的范围这一问题，以裁判文书为蓝本，结合实体法依据，做出分析。

三、实现担保物权的申请人范围

（一）程序法将实现担保物权的程序扩张到质权、留置权有无必要？

抵押权与质权、留置权的重要区别之一就在于其实现方式。抵押权人实行其抵押权时，在达不成协议时一般需要申请人民法院拍卖、变卖抵押财产并就其价款受偿，而不能强行夺取抵押财产并为变卖。而质权人和留置权人因其事先占有标的物，可不必经司法程序而径直参照市场价格变卖担保财产或以其他方式处分担保财产并就其变价价值受偿。出质人或留置权人若认为变价不公，可以另行通过诉讼解决。此外，出于质权、留置权移转占有的特点，以及对担保财产人合法权益（如担保财产的价值超过债权数额等）的保护，《物权法》第220条和第237条分别规定了债务履行期届满后，质权人或留置权人不及时行使质权、留置权的，出质人或留置债务人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。但《物权法》没有规定抵押人请求人民法院拍卖、变卖抵押物的权利。

然而，在2012年修改的《民事诉讼法》第196条，将有权申请担保实现物权的申请人扩展为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”。2015年实施的《民诉法解释》第361条进一步明确申请人的范围：“民事诉讼法第196条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人。”因此可以看出，对于有权申请人民法院实现担保物权的主体，《民事诉讼法》及其司法解释突破了《物权法》的规定，增添了质权人、留置权人、抵押人三类主体。那么，在司法实践中，申请担保物权实现程序的案件比例情况是怎么样的呢，司法解释的这一扩张到底有无必要？

1.抵押权

经北大法宝检索【4】，关于抵押权实现的条件、方式和程序，包含《物权法》第195条的案例与裁判文书共7779篇，其中属于申请实现担保物权程序的有275篇。进一步统计，其中申请人属于商业银行、农村信用社的案件有234件，申请人属于典当公司、小额担保公司的案件有6件，申请人属于其他个人和企业的案件有35件。

2.质权

经北大法宝检索，关于质物返还及质权实现，包含《物权法》第219条的案例与裁判文书共291篇，其中属于申请实现担保物权程序的仅有4篇。其中3个案件双方当事人同一，法院均准予对被申请人的质押股权进行拍卖、变卖，所得价款优先清偿申请人的债权【5】。另1个案件，实则申请动产抵押的实现，法院同样准许对动产抵押登记书项下所附抵押物清单载明的机器设备采取拍卖、变卖等方式变价【6】。

3.留置权

经北大法宝检索，关于实现留置权的一般规定，包含《物权法》第236条的案例与裁判文书共43篇，其中属于申请实现担保物权程序的仅有2篇。且都属于同一申请人、同一法院，均针对港口费、堆存费及其利息，要求通过拍卖、变卖实现铁矿石的留置权【7】。

综上可知，申请实现担保物权程序主要是为了实现抵押权，而质权和留置权的实现很少采取这一方式，这一现象与三类担保物权本身的特点有很大关系，质权人和留置权人占有担保财产，不需要取得担保人同意或协助即可以自主进行变价清偿，且往往质物、留置物价值较低，若申请法院拍卖，其拍卖所得还不够支付拍卖费用。当然，部分质权、留置权的实现也需要寻求法院的帮助，例如海事案件中的大宗货物留置权，质押的股权等。但总的来说，实践中，质权、留置权的实现对特别程序的需求情况与实体法法理保持一致，《民事诉讼法》及其司法解释的扩张目前看来似乎并无必要。

（二）建设工程承包人能否作为申请人？

关于实现担保物权程序的申请人，第二个重要问题就是建设工程承包人可否作为申请主体。《合同法》第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

有学者认为，建设工程承包人不得作为申请主体，建设工程承包人享有的工程价款优先权不属于《物权法》规定的3种法定担保物权，而《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件程序用于实现担保物权，显然建设工程承包人享有的并非担保物权，也并非担保物权人，不属于该程序申请主体的范围。此外，《民事诉讼法》第196条并没有规定建设工程承包人可以作为申请主体。

然而，实务中有一种比较权威的观点即是，我国《合同法》第286条规定的建设工程承包人也可作为申请主体，这一观点有三大理由：第一，其权威性来源即是“高民智”法官《人民法院报》上发表的文章【8】，众所周知，最高人民法院没有叫高民智的法官，这只是“最高人民法院集体智慧”的化名而已。然而这一观点只是在论文中体现，并未以司法解释或其他文件的形式体现，其说服力难以信服。第二个原因是因为《合同法》规定建设工程承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，但没有规定单独的程序，为了简便，即把这种优先权归入到《民事诉讼法》实现担保物权的程序中。第三，《民诉法解释》第361条对《民事诉讼法》规定的实现担保物权申请主体采取了列举的的方式，结尾用了“等”字，就可以解释为包括建设工程承包人。实践中，重庆市高级人民法院颁布的《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》中也支持了这一观点。【9】

在北大法宝的检索中，涉及建设工程承包人优先权的案例与裁判文书有1915篇，只有1个案例属于实现担保物权程序的案件【10】，且因为申请人行使优先权已超过了法定期限，重庆市江津区法院做出了驳回申请的裁定。

本文认为，导致这一争议的内在原因是优先权的性质未得到统一，关于优先权是债权还是物权的争论从未达成定论，实体法上的争议造成了程序法上的困扰。当前《民法典》编纂在即，合同编面临大改，其中建设工程承包人的优先权地位作何安排仍不得而知，只有厘清实体法上的概念，这一问题才能得到彻底解决。此外，我国的《海商法》、《民用航空器法》等法律中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等，虽然不在《物权法》中规定，但属于担保物权，自然可以作为实现担保物权案件的申请人。

四、总结

理解这一程序，我们始终不能忘记实现担保物权不涉及实体权利义务争议这一出发点。在非讼案件中，没有对立的当事人对实体权利义务关系存在争议。实现担保物权程序不是纠纷解决机制，其本质在于迅速实现和保护担保物权，预防纠纷。最早在中世纪罗马教会法的民事诉讼程序中，就出现了担保物权非诉实现的司法保护模式，为了解决诉讼延迟的问题，教会法学家创造了“依承诺直接执行担保物制度”。【11】我国法律从实体法到程序法也终于实现了符合担保物权实质的回归。

对于《民事诉讼法》及《民诉法解释》对于质权、留置权的实现同样适用于这一程序的扩张有无必要的问题，从现有的案件看出，只有极少数质权人、留置权人申请了这种实现方式。从目前的司法实践看来，这一扩张似乎并无必要。此外，对于建设工程承包人优先权是否适用担保物权实现程序的问题，在理论和实践中都有争议，但其彻底解决依赖于民法对于这种优先权性质的识别。

注：

【1】何志：《担保法审判实务研究》，人民法院出版社2002年版，第336页。

【2】江平主编：《民法学（第二版）》，中国政法大学出版社2011年版，221页。

【3】邹海林，常敏：“论我国物权法上的担保物权制度”，载《清华法学》2007年第4期。

【4】检索日期为2016年12月3日17时，下同。

【5】案号：(2015)宿豫商特字第00012号、(2015)宿豫商特字第00013号、(2015)宿豫商特字第00014号。

【6】案号：(2015)贾商特字第0002号。

【7】案号：(2015)青海法海商初字第659号、(2015)青海法海商初字第660号。

【8】高民智：《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》，载《人民法院报》，2012年12月9日第4版。

【9】《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第6条第7项：申请人申请实现担保物权，在立案时应当提交下列材料：(7)建设工程合同中的承包人申请实现扭保物权的，应当提供发包人所欠工程价款己经确定及其催告发包人在合理期限肉支付价款的证据。

【10】案号：(2015)津法民特字第00018号。

【11】毋爱斌：“实现担保物权非讼许可裁定的文本分析——基于北京、重庆、广东三地法院的考察”，载《法律科学》2014年第5期。

编排/孙亚超

责编/张雨  微信号：Ann199313