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保证合同是担保合同中以人的形式确保债务履行的一种担保形式。实务中包括保证合同在内的所有担保合同，其合同文本条款的设置往往以债权人为主导，债务人和担保人为辅。其中，债务人常常在主债权合同及担保合同文件中缺少话语权。

即便如此，并不意味着保证人在保证合同的签订上没有任何谈判权。由于保证人原本并不具有对债务的偿还义务，其有权在保证合同文本对自己存在重大不利时拒绝签订该类保证合同，或者提出对自己的有利的修订合同修订意见。

基于以上原因，保证人或保证人所委托的代理人仍然需要结合担保法、物权法关于保证合同可自由约定的范围对保证合同及保证合同条款相关的事项进行审查。退一步说，即便保证人所提的修订意见未能得到债权人的同意，也可以变相给债务人施加压力，由债务人对保证人可能面临的保证责任风险提供反担保或者提供其他风险防范措施。

下面笔者结合担保法、物权法及相关法律、司法解释的规定对保证人如何通过法律赋予的自由约定权尽可能降低自己的保证责任风险。

一、关注保证份额条款的设置

实务中即便存在多个保证人，很多债权人提供的保证合同文本对保证人的保证份额并不做设定。债权人的初衷显然在于尽可能从任意保证人中获得全额的债权清偿，但该设定显然对保证人是不利的。

依据《担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人的，可以在保证合同中约定保证份额。保证合同中约定保证份额后，保证人仅对其承保份额内债务承诺承担保证责任。实务操作中，此条约定可以采用约定各个保证人保证份额比例的形式，也可以单独设定保证责任范围的形式进行约定。

操作中注意保证份额应当在保证合同中进行约定，保证人之间约定的保证份额无法对抗债权人。

二、保证方式的选择和风险规避

担保法规定了两种保证方式，即，一般保证和连带责任保证。债权人主导下的保证合同，债权人一般要求保证人提供连带责任保证。虽然此时保证人往往没有选择权，但保证人在提供保证之前应当谨防债权人与债务人恶意串通骗取保证人承担保证责任的问题。

实务中有些债务人并不具有偿债能力，其通过与债权人的串通一方面获得借款，另一方面在债务违约后由债权人让保证人承担连带保证责任。债权人确保了债权的实现及违约利息的收取。虽然债务人已具有清偿义务，但因偿债能力不足，保证人的损失往往很难追偿。

保证人在提供保证时，尤其是连带责任保证时应当切实注意：1、债务人的债务清偿能力；2、债权人与债务人以往的关系；3、要求债务人提供反担保的问题。

此外，《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”基于该规定，保证人如果提供的是一般保证，则务必在保证合同中注明该保证方式。

实务中有的当事人在保证合同中约定“债务人到期不能归还借款，保证人承担还款责任，并承担利息及违约金。”该约定虽然形式上属于一般保证的范畴，但如果保证合同中并未约定保证方式的具体方式，有的法院在审判实践中仍然可能将其认定为连带责任保证。

三、隐藏在保证形式里的风险点

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。担保法第十四条规定了上述保证形式由当事人自行选择。但实务中一般由债权人在保证合同文本中直接予以设定。

从保证人权益的角度而言，分别订立保证合同有利于保证人对业务中的单个业务风险进行审查，从而确定是否提供保证。而最高债权额保证，具有一定的时间跨度，同时还需要对所担保的整体业务情况及个案业务情况均进行风险审查。然而实际上个案业务情况审查往往很难操作到位。

此外，保证人与债务人的良好关系并不具有必然的稳定性，签署最高额保证合同之后发生合作关系或其他关系破裂的，保证人的保证责任并不会受到影响。

四、保证责任范围的设定及删减

虽然保证责任的范围一般包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但担保法规定，当事人另有约定的，适用约定。保证人应当关注保证责任范围设置的合理性及公平性问题。保证人在审查保证合同文稿时，应当注意：

1、保证责任与与债务人所应承担的债务责任范围并非一定要完全相同。

2、审查保证责任时可以对债权人提出的保证责任范围方案内容进行删减。例如有的保证责任条款中设定了资金占用费、中介费等费用，保证人在签署保证合同时可以提出删减意见。

3、保证合同中可以明确，未经保证人书面认可，债权人与债务人另行达成的关于债务利息及其他债务人应向债权人支付的相关费用的约定对保证人不具有约束力。

五、保证责任形成条款中的约定风险及防范

一般情况下，保证人只需在债务人未按约定履行债务清偿义务时承担保证责任。但实务中债权人提供的保证合同还常常包括如下类似条款：：

1、承诺债务人是否变更借款用途不影响保证责任的承担；

2、承诺债务人以新的借款偿还旧的借款不影响保证责任的承担；

3、以对债务人违约行为未做阻止视为同意债务人变更主合同的意见；

4、保证人在保证合同中承诺债务人借款项目的真实性或保证债务人所提供资产信息的真实性。

保证人轻易认可保证合同文本中的上述四类条款可能导致保证人保证责任范围的扩大乃至主合同无效情形下仍然需要向债权人承担赔偿责任。保证人在审查保证合同时如果发现上述类似条款，应当结合业务实际情况，查清保证债务人提出保证需求的真实目的以及债权人与债务人如果发生恶意串通可能在此类条款下给自己带来的法律风险。保证合同的当事人不能就此条款的修订达成一致意见的，保证人宁可拒绝该类合同的签订。

六、巧妙设定保证人追偿权实现条款

债权人提供的保证合同文本一般不会设置保证人对债务人实现追偿权的条款。而实务中不少保证人也不与债务人另行约定此类条款。但保证人追偿权的实现不仅涉及法律规定的程序问题，还涉及追偿范围确定问题。如果保证人与债务人在此方面存在有效约定，无疑更加有利于保证债权的实现。

保证人可以在保证合同或者保证合同之外与债务人另行约定保证人对债务人的债务追偿权以及债务人未在约定时间清偿保证人时的违约责任。保证人可以主张在保证合同中对保证人追偿权的行使起算点及债务人违约清偿保证人的违约责任承担形式、在债务清偿案件及追偿案件中支付的律师费由债务人承担进行明确约定。也可以约定保证人优先通过处置某项资产用以偿还债务的，保证人因处置该资产所受到的损失应由债务人全部承担。

七、警惕主债权转让及债权人变更所涉的法律责任问题

《担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。主债权转让的情况在以银行为债权人，保险公司为保证人的金融合同中较为常见。而作为受让该债权的第三人往往主要通过向保险公司主张承担保证责任以获得清偿。

《担保法》第二十二条实际为保证人在发生主债权转让时不承担保证责任预留了操作空间。保证人可以运用此项权利，主张在保证合同中锁定债权人，未经书面同意发生的债权转让对保证人不再生效。此外，如果保证人无法争取到上述权利，也可以争取在保证合同中约定，债权转让发生时书面通知保证人的条款。同时对债权人未在约定时间内通知保证人的法律后果进行约定。

除主债权变更的上述问题外，债权人主体变更的，应当取得保证人书面同意，保证合同另有约定的除外。此为担保法第二十四条所确定的主合同变更规则。

实务中，债权人为突破该规则会直接在保证合同中设定债权人与债务人对主合同的变更不影响保证合同效力的条款。保证人在审查保证合同时应当关注该类条款的存在与否，并争取在签订前取消该类条款。

八、人物混合担保的问题

人物混合担保的优先权问题是债权人保证合同文本的重点条款。此类条款往往可以争取改动的余地不大。

但保证人在签署该类保证合同时应当明确，根据《物权法》第一百七十六条所设定的混合担保规则，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。基于以上规定，保证人应在保证合同中争取物的担保优先于人的担保清偿主债权债务。

保证人除应当关注上述保证合同条款所涉的法律问题外，还应当关注保证合同的常规性问题，例如主债权合同的履行期限问题、保证期间的设定长短问题。

其实所谓的保证责任风险，笔者以为更多的是保证人在保证合同时是否会存在对保证合同所涉保证责任发生条件的错误认识及合同文本所确定的法律责任是否系保证人能够承担的范围。

保证人应当结合自己的实际经济负担能力及对所担保业务的真实状况的准确把握、保证合同文本的准确理解及对债务人信用状况的正确认知做出是否提供担保的最终判断。

编辑/董唯唯