文/李萍 拓维律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿
1993年《中华人民共和国公司法》颁布后，虽然经过了多次修正，但对于公司制的国有企业是否能采用委托经营等方式，以及委托经营合同的主体、内容等并没有作出明确规定，实践中对此认识也不统一。尤其在委托经营合同的签订主体上，有的合同将国有企业出资人列为委托方，有的又以国有企业本身作为委托方，委托经营的对象也各不相同，有的为国有企业本身，有的又为国有资产，以及国有企业的国有资产等表述，可见实践中对国有企业委托经营这一法律关系的理解较为混乱。笔者现结合办理过的数次国有企业委托经营的法律审查经验，试对国有企业委托经营的概念及内涵，以及委托经营合同的签订主体作进一步探讨和分析。
一、国有企业委托经营的由来及内涵分析
（一）国有企业委托经营的由来
1996年，国家经贸委印发的《关于放开搞活国有小型企业的意见》中，提供了9种可供参照的改革形式，其中第八种就是：可将管理混乱、经营不善的困难小企业委托给实力较强的优势企业经营管理。自此，“委托经营”被作为区别于企业承包、租赁、股份制改造的一种独立的国有企业改革方式。
“委托经营”又称为“企业托管”，以下均简称为“企业托管”，其包括以处置资产为目的的资产托管和以改善经营管理为目的的经营托管，对于前者产权托管，其托管对象为国有企业名下的国有资产，委托人显然应为国有企业本身，该方式较易理解，本文暂不展开讨论。后者经营权托管才是本文主要探讨的范围，下文所称国有企业托管均为经营权托管。
（二）国有企业托管的概念与内涵
可以说，国有企业托管是国有企业改革实践的产物。对于国有企业托管，现有法律法规均未对此给予明确定义，在以上法规的指引下根据笔者的检索，目前学界给予国有企业托管的定义均为：国有企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权、处置权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理，从而形成所有者、受托方、经营者和生产者之间的相互利益和制约关系，进而实现国有企业所有权与经营权相分离，提高国有企业资产运营和资源调动的效率、深化企业的整改，以有利于国有企业的中长期发展，也有利于形成国有企业产权市场化营运的内部利益激励机制。该定义较为模糊，似乎由此可理解为，国有企业托管系由国有企业的出资人作为合同一方，与受托企业签订托管合同，从而实现国有企业所有权与经营权相分离的整改目标。
二、现行公司法体制下对国有企业托管的再定义
（一）国有企业托管概念与现行法律的冲突与背离
笔者认为，学界目前对于国有企业托管的定义较为模糊，似乎由此可理解为，国有企业托管系由国有企业的出资人作为合同一方，与受托企业签订托管管理合同，从而实现国有企业所有权与经营权相分离的整改目标。但这一定义在实践中并不适用于所有国有企业，其与公司法存在冲突。
按照这一定义进行的国有企业托管行为应仅限于针对部分尚未进行国有企业改制，因而存在产权主体不清、国有资产代表权责不清等问题的国有企业，以求达到权责明晰、资源优化配置、资产增值等国有企业改制的最终目标。对于按照《中华人民共和国公司法》所设立的国有企业，这一托管概念及操作模式显然不应再适用，理由如下：
《中华人民共和国公司法》颁布后，确立了公司法人所有权与经营权相分离的公司法人制度基石，即公司的经营方针决策权在股东会，而公司的经营权则由公司自身享有，股东会决定公司托管后，只能由公司自己以自身名义签订托管合同，履行合同义务，承担合同责任，这也是公司法人制度的重要特征。
有鉴于此，只要是按照公司法设立的国有企业，均已实现所有权与经营权相分离，国有企业的出资人拥有对国有企业的所有权，而国有企业的经营权、财产权则属于国有企业本身，如继续沿用原有学界观点，以国有企业出资人的名义对国有企业经营权所作的任何处分，显然都与现行《公司法》存在冲突。
（二）国有企业托管的应然主体
因此，为了理顺在《公司法》语境下的国有企业托管法律关系，就应当对原有的学界观点进行修正，进而根据“国有企业的经营权、财产权属于国有企业本身”的这一论断，我们不难得出结论：任何针对国有企业经营权、财产权的处分行为，均应由国有企业本身作为委托主体。而在此情形下国有企业托管，应重新定义为：国有企业托管，指国有企业将自身经营权委托授权给他方，由他方负责国有企业的经营管理并达到经营管理目标的行为。
与此类似的还有国有企业承包经营行为，1990年国家工商总局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》中明确指出：“承包经营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。”该规定虽仅适用于中外合营企业，而中外合营企业就其性质而言属于有限责任公司，该规定对公司制企业的承包经营合同应具有参考意义，即公司制的企业通常应以公司作为承包经营合同的发包人。而不论是企业承包经营还是托管，其本质都是民法上的代理关系，故从《关于承包经营中外合资经营企业的规定》也可推导出，国有企业托管应与承包经营一样，应由国有企业本身与受托方签订托管合同。
三、以国有企业出资人为委托主体的托管模式
实践中，笔者接触较多的国有企业托管行为均由国有企业的出资人直接与受托方签订合同，福州市国有资产监督管理委员会下发的《福州市市属企业托管管理协议书》范本中，关于委托事项的约定也为“将XX国有资产委托乙方经营管理”，而对于受托方的权利义务中第一条则明确约定由受托方“代国有企业出资人履行出资人职责”。
从严格意义上说，这一托管模式同样应属于前述以处置资产为目的的资产托管范畴，只是此时“资产”的对象指的是国有股权，此模式也就是通常意义上的国有产权托管或国有股权托管。在这一法律关系中，国有企业的股东系以国有资产所有者的身份，将其名下的国有资产（即对受托国有企业本身享有的股权）委托他方进行经营管理，而受托方根据该协议取得了相当于国有企业出资人的地位，有权代为履行出资人的权利义务。当然，如果托管对象为国有企业名下的国有资产，则属于前文所述的以处置资产为目的的资产托管，委托主体仍应为国有企业本身。
笔者认为，此种国有产权或国有股权托管方式相较于前文论述的国有企业经营权托管方式，受托方实际上取得了代出资人的地位，享有了更大的经营自主权，甚至包括有权自主设立国有企业各权力机构、确立议事规则等等，此时双方的权利义务关系与国有企业经营权托管关系均有所不同。
四、结语
在现行公司法的体制下，国有企业的托管行为，不论是以处置资产为目的的产权托管和以改善经营管理为目的的经营托管，均应由国有企业本身与受托方签订托管协议，将国有企业名下资产或经营权委托他方经营管理。如国有企业出资人采取的是国有产权或股权托管的方式，则是由国有企业出资人与受托方直接签订国有资产托管协议，将国有企业出资人名下的国有资产（即对受托国有企业享有的股权）委托他方经营管理。该方式同样可行，但由于受托方由此取得的权限较大、自主权较高，因此在对受托方的选择和管控上应更为谨慎。
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