文/姜田龙 辽宁罗力彦律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源
深圳某作家罗尔因为女儿罹患白血病通过写文章求网友打赏、网友转发文章就可获得某组织捐款的方式为孩子筹集医药费，罗尔的一系列文章获得海量打赏，最高达200余万元人民币，这种爱心公益的方式很快成为舆论的最热点（注：按照我国《未成年人保护法》第39条的规定，任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私，因此本文不会出现罗尔女儿的名字，也希望其他媒体不要使用其名字作为该事件的称呼）。但该事件经过了一轮又一轮的质疑、澄清、再质疑、再澄清，事件的真实情况也越来越清楚。
罗尔的女儿的确在今年9月罹患了白血病；ICU的治疗费用，的确动辄每天上万元，但是医保的支付比率还是相当高的，到目前为止，自付费用只有3万余元；罗尔目前收入只有4000元/月，不过，他在深圳和东莞共有3套房产，但是其自称其中2套没有房产证。虽然有一辆轿车，但只是2007年以10万元购入的别克车，也没有开设公司。罗尔同时也承认自己家庭目前可以承担医治女儿治病所需的费用，多出来的捐款已联系深圳市慈善总会和深圳市民政局，初步想设立“白血病基金”，并主动表示，如果有人想要索回已打赏的款项，他会积极退还（注：以上内容来自《南方都市报》文章《罗一笑父亲现身回应：有三房一车，两套房目前无法交易，没开公司》和来自“凤凰评论”作者沈彬的《罗尔没有诈骗，但挤占了生命通道》）。微信公众账号“P2P观察”的注册使用人刘侠风对于罗尔的真实情况是了解的，罗尔从其手中获得的转发捐助当然不可能涉嫌诈骗犯罪，因此，这一部分款项的性质不是本文讨论的内容。
2012年12月1日最新消息，罗尔已决定将所获的252万元捐款将原路退给网友。虽然罗尔的退款决定极大地平息了网络舆论，但是，从刑法上讲，如果其涉嫌诈骗犯罪，那么从其获取并占有网友的打赏钱款那一刻起，该犯罪行为就已既遂，其后的还款行为只是量刑情节，对其行为的定性没有决定性影响。因此，虽然此事正走向平静，仍有必要对罗尔是否涉嫌诈骗罪进行研究。
从上述事实来看，罗尔的家庭状况并不象其向网友所呈现的信息那么艰难，尤其其隐瞒了医保可以报销大部分费用的事实，导致大量网友基于同情其女儿可能因为无钱治疗而积极打赏，而非因为其文章内容本身的精彩而打赏，在这种情形下，有的网友认为罗尔涉嫌诈骗罪，应受到刑事追究。如中国政法大学传播法研究中心主任朱巍在《虚假的个人求助就是诈骗》一文中认定罗尔诈骗的数额已达到“数额特别巨大”，完全符合诈骗罪的构成要件。又如吴梦曦在其文章《热点解读：罗尔是否构成诈骗罪之探讨》提出一个观点：罗尔一开始的行为可以认为是不当得利，并不构成诈骗罪；但是，罗在11月30日才在其个人公号的文章中表示医药费已经筹齐，请暂停捐款，但就在当天，《罗一笑，你给我站住》的赞赏量仍然达到上限，可见其行为并没达到阻止损失继续扩大的程度，其非法占有捐款的行为属于间接故意，构成诈骗罪。但是，如果深入分析本案的事实和情节，很难得出罗尔的行为涉嫌诈骗罪的结论。
一、罗尔不具有非法占有目的
1、诈骗罪的故意形态为直接故意，不存在间接故意。首先，诈骗罪的定义包含有“以非法占有为目的”的表述，这种非法占有目的本身就具有希望危害结果发生的意志因素，而不可能具有放任危害结果发生的意志因素。其次，一旦行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为，该行为人在主观上当然就会产生希望该行为能够发生有利于自己的结果，而不是单纯的放任结果发生。因此，上述吴文认为，罗尔的部分行为属于间接故意，因而应构成诈骗罪的论断与此相悖。
2、罗尔的主要目的是通过文章来获取网友的打赏收入。在网络世界中，网友对阅读过的优秀文章进行打赏，每天都大量发生，作者由此获得的收入，也被认为是合法的。本案中，要认定罗尔具有非法占有目的，必须证明罗尔系用这种打赏的方式来掩盖其非法敛财的目的，而要实现这个判断，对于侦查机关的证据标准要求是很高的。
首先，文章内容是否虚构事实、隐瞒真相，直接决定罗尔行为的法律性质。仔细阅读该文，唯一可能存在虚构和隐瞒行为的内容是这样两段话：“重症室的费用，每天上万块，她悲痛我们花不起这个钱，更悲痛我们花了这个钱也可能救不了笑笑的命”和“我只想用这种方式告诉笑笑，爸爸正在竭尽全力，你一定要等着我。那些手续办下来，至少需要两个月，笑笑能等上两个月，就一定什么问题都解决了”。而这两段话更多地具有内心描写的特征，而作为文学作品，适当的夸张和渲染，也很难与刑法上的虚构事实、隐瞒真相划等号。
其次，当事人的事后行为与表现也有助于侦查机关来判断罗尔是否具有非法占有目的。如罗尔在收到款项后携款潜逃，或者大肆挥霍，或者短时间内挪作他用，可以认定罗尔具有非法占有目的。但在本案中，我们看到罗尔几乎没有实施上述动作，反而要求停止转发打赏、要与慈善组织联系设立“白血病基金”、表示若网友索要，其愿意退还等，这些证据不仅不能认定其有非法占有目的，反而有助于证明其只是想通过打赏获取捐助的真实意图。
第三，本人承认或其他证据也可以证明其有非法占有目的。至少从现在披露的情况来看，没有可以否定上述论断的其他证据。也就是说，现有证据不能推翻他和相关公众号的主要目的还是要通过这种方式来扩大影响，进行营销，同时也可以筹集其女儿的医药费的这种目的，不能确认敛财系他们的唯一目的。
二、罗尔的行为不具备诈骗罪的行为特征
诈骗罪的基本行为特征是：行为人实施欺骗行为导致对方产生错误认识，对方基于该错误认识处分财产，行为人因此取得财产，被害人遭受财产损害（张明楷《刑法学（第五版）》）。
首先，本案中，众多打赏人进行打赏的重要理由是幼小的女孩罹患白血病，同时女孩的父亲没有直接要求捐助，而是以一篇文章作为对价来补偿网友的付出。在此情形下，只要罗尔的女儿患有白血病需要接受治疗的主要事实不是虚构的，很难认定网友的打赏并交付财产的举动完全系由罗尔的欺骗行为而引发。
其次，罗尔的隐瞒家庭资产和实际医疗费用状况的行为没有达到足以使网友产生错误认识的程度。一般而言，诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相行为应当具有使受害人的正常思考能力和主观意志受到严重影响，导致其作出处分财产的活动。本案中，网友具有自主意志来决定是否打赏，其对自己财产的处分能力并没有因为罗尔的行为而受到显著影响或降低。
第三，网友打赏并交付财产时的主观认识与实际后果存在一致性。典型的诈骗行为的受害人在交付财产的同时，其主观认为不会产生损失或在未来产生某种收益，这种主观想象与实际结果是不一致的。在本案中，网友在打赏并支付时，对其财产减少的后果是明知的，其主观认知的内容与实际结果是完全一致的，因此，基本上不存在基于错误认识而产生损失的问题。
三、即使认定罗尔具有非法占有目的，如何确定本案被害人和损失也是一个法律难题
1、单次打赏的最高金额远远低于诈骗罪的立案标准。笔者试着点了一下该打赏文章的“赞赏”键，发现一次最多可以打赏256元人民币，依据两高法释（2011）7号的司法解释，诈骗公私财物“数额较大”的标准为三千元至一万元以上，也就是说，即使每次都按照最高额打赏，需要至少打赏12次才可能达到三千元，应该不存在能够达到这一数额标准的网友。
2、以罗尔已收到的打赏金额200多万元来计算损失，没有证据和法律依据。
首先，不可能取得全部打赏人的证言，如果不能将全部被害人的证言和证据取得，就很难将被害人的损失与罗尔的所得进行一一对应，那么，在法律上，就不能确定罗尔所获得的财物中哪些财产系罗尔诈骗所得，哪些财产系打赏所得。
其次，即使最初网友系因蒙蔽而打赏，如果其又有后续行为原谅罗尔并不予追究罗尔的责任的话，那么这部分收入也不应计算为罗尔的诈骗数额。本案中，很多已打赏的网友在获知案件实情之后，纷纷留言说“为了孩子，值了”、“就当捐助了”、“祝孩子安好”，这些表述内容都意味着网友事后认可罗尔可以取得财物，而没有表示要求追回财物或追究其责任，这部分财产也不应该被认定为诈骗财物。
第三，刑事案件的启动程序一般需要被害人来报案，尤其对于仅仅涉及财产损失的案件而言。在本案中，如果所有的网友均不报案，那么，侦查机关主动启动侦查程序，很难说具有充足的合法性和正当性。
第四，实践中大量发生的诈骗案件的被害人一般指本人的全部损失已达到立案标准，而在本案中，本案的网友几乎没有单人损失达到3000元以上，因此，本案中的众多个人损失远远低于该数额的网友是否能够被认定为诈骗案的被害人也存在法律争议。
3、罗尔实施的隐瞒真相行为没有针对特定人实施，而是针对非特定人进行的，且未达到司法解释规定的条件和后果。普通诈骗犯罪中的虚构事实、隐瞒真相行为系针对特定的被害人进行实施，本案中，罗尔即使存在隐瞒真相行为，该行为也是针对不特定的阅读其文章的网友进行发布，不具有普通诈骗案件中被害人的特定性。
网络诈骗行为可以不具有特定性，但必须符合相应的法定条件。按照两高法释（2011）7号的司法解释第五条第二款所规定的“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的”其他严重情节“，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。本案中，罗尔本人的发送文章次数未达上述数额，其隐瞒真相行为也不属于手段恶劣。因此，在无法确定罗尔诈骗数额的情形下，也不能依据该司法解释对罗尔进行刑事追究。
总而言之，综合罗尔案件的现有情节来看，罗尔实施行为时没有非法占有目的，其实行行为也不具有诈骗罪的典型特征，同时，是否存在被害人及如何确定诈骗数额上也存在法律争议，在这种情形下，不宜对该案进行刑事立案追究。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726