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登记实务中遇到这样一个案例：原夫妻甲与乙于2008年离婚，其离婚协议中约定将双方共同所有的房屋一处归丈夫乙所有，但二人一直未予以办理权属转移登记。至2015年乙去世，该处房屋尚登记在甲与乙名下，系共同共有。现甲与丙共同至登记机构申请将该处房屋登记至丙名下，丙系甲与乙二人独子。针对此例情形究竟应如何处理？进而引发了不同之意见，

一、问题处理的不同观点

有观点认为离婚协议虽将房屋产权约定归乙，但未办理转移登记，甲与乙仍系共同共有之产权主体，因离婚且一方去世而引发了分割共同共有财产之事由，本着夫妻财产制之法律规定，针对乙之份额应采继承路径，在无遗赠扶养协议或遗嘱情形下，应由其法定继承人继承。甲之份额得由其自主处分，采赠与或交易路径皆可，如此便具备了将权属转移至丙名下之可能。而另有观点认为离婚协议虽不具有引致物权变动之效力，所涉不动产亦未办理转移登记，但因产权主体一人存在死亡事实，其权属转移便应采继承路径，并在继承中一并审查其遗产权属。而在因继承而申请登记之时，对于遗产之权利归属审查应首当其冲，这种审查中又必然涉及对于是否存在夫妻财产协议约定财产归属的审查内容。

依据《不动产登记操作规范（试行）》(以下简称《规范》)1.8.6.1关于申请人提交的申请材料第8项明确规定：“被继承人或遗赠人生前与配偶有夫妻财产约定的，提交书面约定协议。”笔者以为，此种约定不仅包括婚姻存续期间的约定，亦应涵盖离婚而达成的具备财产分割内容的协议。因此条要求申请人提供此种协议之目的便在于明确遗产之归属，其是否存在其他影响归属之协议存在。而离婚协议涉及财产分割之意思表示，若经审查全部继承人之需要而获知被继承人系离异的，而权属证书又表明财产为原夫妻共同共有，离婚协议便必然将成为登记机构的审查内容。申请人故意隐瞒或者拒不提供的，应承担相应的责任，因此而造成他人损失的亦应依据物权法规定承担相应的损害赔偿责任。可见此例中离婚协议作为物权变动的潜在原因材料，登记机构无可避免，而离婚协议又因涉及物权变动合意，在一方主体已然去世的情形下，是否能够否定或者撤销变更此协议的内容，尚值得探究，故而其面对登记申请之操作便不可简单为之。

故而以笔者之见，第一种观点唯登记簿记载为准略现刻板，其忽视了此案中潜在的权属争议，因所设离婚协议之存在，加之未予以转移登记，其权利归属虽经登记簿推定，但却已然具有初步证据证明登记簿记载之滞后性。故而类似此例情形，应首先征询申请主体就所涉不动产是否存在权属争议，并通过办理乙之权属之继承登记而要求乙之全部法定继承人到场询问并留存其书面意见，对于没有争议的，乙之其他继承人，除去丙外又同意放弃继承的，完全可以将离婚过户与继承登记一并受理，因离婚一方主体灭完善，可将该事项予以记载，从而保持登记簿之连续性，满足申请人之申请目的。而潜在问题是：倘若存在争议，如乙之继承人中有人认为财产应全然归属乙所有，该房屋并无甲之份额；再比如，如存在转继承情形，转继承人中是否全然愿意放弃继承份额亦存疑问。在无遗赠扶养协议和遗嘱情形下，若申请人不能聚齐全部法定继承人，则不应予以受理，可以《规范》1.8.6.2规定：“受理登记前应由全部法定继承人或受遗赠人共同到不动产所在地的不动产登记机构进行继承材料查验。”为由要求申请人聚齐后方予以审查。纵使聚齐，经审查存在权属争议的亦可依据《不动产登记暂行条例》第二十二条第（二）项规定：“存在尚未解决的权属争议的；”应该不予登记。

二、该处房屋之权利归属究竟归谁？

那么在讨论了登记机构之受理路径思路之后，针对该例所涉房屋，其权属究竟应归属于谁呢？讨论其权属归向，必然涉及引发其变动的合意材料：离婚协议。然而对于此种权利归属的判断，登记机构，乃至公证机构其皆不具备确认权属的能力。这也是缘何登记机构受理此类申请极为棘手的原因，纵使登记簿具有推定力，但仍不排除具有推翻这种推定的可能，故而登记机构在受理业务申请之时，通过登记簿核查权属亦仅能起到一定的防控作用，对于如本案具有明显物权变动合意但未经申请并记载的材料自不能坐视不理。但对于物权变动原因行为的效力认定，登记机构却不具备法律依据和能力，这便造成了一种尴尬，登记机构明知可能存在错误，但却无拒绝申请人的确切理由，又不能主动指引申请人先至司法机构申请确权，毕竟大部分申请人其主张针对自己的权属并无争议。好在此案中存在乙去世情形，经继承程序又势必须审核遗产之权属状况。依据《规范》之规定要求全部继承人到场确能满足排除争议的需求，这也是笔者上文曲线处理此类疑难的关键。暂且撇开此问题不论，此例中所涉不动产究竟归属于谁呢？笔者愿发表一点自己的观点。

首先，讨论权属便离不开离婚协议的探讨，对于离婚协议的不动产分割内容，普遍观点其并不支持能够像生效法律文书那样引发物权变动的效果。笔者也持赞同观点，但其效力呢？经双方确认签字，并有民政部门加盖印章，在婚姻登记处官员的一再询问下，显然符合双方真实意思表示，应属有效。那么其是否具有《婚姻法司法解释二》第九条规定情形呢？其规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”此条奠定了针对离婚协议财产分割的主基调：即在不存在欺诈胁迫等情形下，离婚协议分割内容不得撤销或变更，这种协议不局限于经裁判的生效文书或民政部门出具的离婚协议，二者皆应遵循这种基调。

之所以如此笔者亦曾在拙作《离婚财产分割遇上当事人死亡-再议离婚协议在不动产登记中的适用》中进行过阐述。但此文所引案例与本案略有不同，其协议约定的房屋归属归存世一方，而去世方恰为协议约定没有产权一方，与此案恰恰相反。此文中笔者认为不能简单以物权效力排除离婚协议之适用，应注意离婚协议中的身份权属性和其一揽子的概括权能，即在认定涉及争议的不动产权属时，应将离婚双方基于身份解除和子女抚养，财产分割等情形综合考虑做出权属划分，如在一方去世的情形下，强行更正或撤销协议内容，改变原权属划分，势必将打破原协议基于子女抚养、身份解除等一系列考量而做作出决定的平衡，故而涉及此情形下的权属指向，无论是本文协议约定归去世一方也好，还是笔者先前拙作中约定归存世一方也好，笔者以为，皆应把握如下几个宗旨：其一，不能简单以登记簿记载和权证记载认定权属。其二，不能机械适用优先原则和法律规定而不考虑个案特殊情形。其三，特定情形下考虑特殊债权对于物权的优先突破，借以实现离婚协议达成之初衷。如本案情形，离婚协议生效，其财产分割协议加诸与甲身上配合办理权属转移的义务，在乙去世的情形下，其合法继承人同时继承了其合法债权，要求甲配合登记便顺理成章。

故而综上所述，针对本案情形，其权属依据离婚协议指向登记在乙之一方名下应更符合公平公正原则和权利义务相匹配原则。而后续发生的继承登记也应由乙之继承人合法继承。

三、持公证书能否办理？

此例中，申请人咨询持公证书能否办理，其提及曾咨询公证处可以出具一半继承一半由甲赠与丙的公证。笔者以为，倘若公证处能够出具此文书，便应予以受理，毕竟公证处代为履行了审查职责，登记机构也便无需再进行实质审查。但是公证机构此种答复果真没有问题吗？其一半继承一半赠与的公证书是否合法合规呢？依据中国公证协会《办理继承公证的指导意见》第五条第（六）项规定：“申请继承的遗产是否属于被继承人个人所有”，公证处办理继承公证需审查该事项。同时其第三条要求当事人提供的材料中第（七）项亦如《规范》中要求提供“被继承人生前与配偶有夫妻财产约定的，应当提交书面约定协议”。故而可见对于被继承人遗留遗产权属这审查为其必然内容，但此案中权属证书所表明的不动产权利归属和离婚协议中所指向的归属明显存在冲突，若公证机构未对乙之全部继承人进行调查询问的情形下出具公证书，其公证书势必存有瑕疵，故而以笔者之见，此种公证文书便不应出具，其亦应如登记机构之操作一样，对乙之全部继承人征询意见，在无异议前提下明确权属无争议，方可出具继承公证文书，否则公证机构势必将承担不必要的风险。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724