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招标投标法规定的招标可分为依法必须进行的招标（以下简称法定招标）和非依法必须招标但招标人自愿进行的招标（以下简称自愿招标）。
招投标模式下工程合同纠纷处理实务中，可能出现以下三种合同：1）由招标文件、中标人的投标文件和中标通知书共同组成的、包含工程合同内容的文件，为行文简便，本文将其简称为“中标合同”；2）招标人与中标人在中标后就同一项目订立的、并报政府招投标监管机关备案的合同，本文简称为“备案合同”；3）招标人与中标人在招投标过程之前、之中或之后就同一项目另行订立的、与中标合同实质性内容不一致的合同，本文简称为“阴合同”。与之对应，中标合同与备案合同因其内容已被公开于合同当事人之外，本文统称为“阳合同”。有必要强调，备案合同与中标合同的实质性内容可能一致，也可能不一致。
《建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）第十四条内容涉及自愿招标工程中阴合同与备案合同法律地位的司法认定，其条文如下：
发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同（即本文所称的备案合同）实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。
征求意见稿第十五条有两种意见，第一种意见内容涉及备案合同与中标合同实质性内容不一致时的司法认定（适用于自愿招标与法定招标两种情形）；第二种意见是删除第一种意见。因此，本文以下所称征求意见稿第十五条仅特指第一种意见。征求意见稿第十五条的具体条文如下：
当事人经过备案的中标合同（即本文所称的备案合同）与招标文件、投标文件、中标通知书（即本文所称的中标合同）载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书（即本文所称的中标合同）作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
广东省律协有观点认为，鉴于自愿招标工程不属于必须招标的工程，发包人有权自由选择发包方式，不受招标投标法的约束，而阴合同往往更能反映当事人的真实意思，只要其本身内容并不违反法律规定，应当作为结算工程款的依据，因此应规定阴合同优先于备案合同适用。全国律协的观点则认为，征求意见稿第十四条应作相反规定，即：发包人将自愿招标的工程进行招标后，与承包人另行订立阴合同，当事人请求以备案合同作为结算工程价款根据的，人民法院不予支持。即应规定备案合同不得优先适用。理由是，自愿招标的工程虽受招标投标法的规制，但阴合同是当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律强制性规定，损害的是招投标秩序和其他投标人，应承担违反招投标法的责任，但不应否定阴合同的民事法律效力（上述两观点请分别参见：广东省律协房地产与建筑工程专业委员会对征求意见稿的修改建议，以及全国律协建房委对征求意见稿的修改建议汇总，来源：全国律协建设工程与房地产专业委员会《建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）》研讨会暨全国律协建房委2017年年会论文集第270页、第21页，2017年8月，南京）。
结合现行适用的建工合同司法解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定和征求意见稿第十四条，可以发现，征求意见稿的起草者认为，自愿招标与法定招标情形一样，备案合同效力高于阴合同，或者备案合同应优先于阴合同适用。而上述两种异议观点则认为，就自愿招标的合同效力而言，备案合同不应比阴合同效力更高，或者备案合同不应比阴合同更优先适用。
江苏高院民一庭则认为，在自愿招标情形下，在备案合同之外，当事人又订立阴合同并实际履行的，的实际履行的阴合同与备案合同或中标合同（阳合同）实质性内容不一致的，两份合同均有效，但是应该以阳合同作为工程价款的结算依据。对于自愿招标中的串标或明标暗定情形，当事人在招投标程序之前订立的协议（阴合同）有效，当事人招投标签订的备案合同（阳合同）无效，应当根据当事人实际履行的阴合同结算工程价款（参见江苏高院民一庭：建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究，法律适用，2017年第7期，第87、88页）。
归纳上述各观点可以发现，对于自愿招标情形下的备案合同、中标合同、阴合同的效力比较，有：备案合同优先于阴合同说（征求意见稿第十四条）、备案合同不优先于阴合同说（全国律协建房委意见）、阴合同优先于备案合同说（广东律协意见）、中标合同优先于备案合同说（征求意见稿第十五条）、先阳后阴时阴阳合同均有效但阳合同优先适用说（江苏高院民一庭观点）和先阴后阳时阴合同有效阳合同无效说（江苏高院民一庭观点）。
本文认为，上述观点均失之粗疏和片面，有必要对实践中存在的阴阳合同的多种情形进行更细致的分析，对自愿招标情形下备案合同、阴合同、阳合同的效力及优先适用性进行探讨，并对征求意见稿第十四条、第十五条的妥当性作出评价。
一、备案对民事合同效力的影响
备案是行政机关对某种行政管理方式的概称。其本质是一种公示，就是行政相对人将其需要进行的行为活动告知行政机关，或行政机关将相对人报告的资料使其他人知晓，为事后检查监督提供资料或某种依据。备案不具有创设权利的审批或者许可性质，而是具有信息披露功能的行政管理行为（参见陈雪娇：论备案制度及其法律性质，五邑大学（社会科学版），2005年第5期）。
通览招标投标法及其实施条例全部条文，提及“备案”的只有一处，即招标投标法第十二条第三款：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。此外，招标投标法第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告“。因此，作为规制招投标活动的特别法，招标投标法及其实施条例均明确，招标备案只针对法定招标项目，不针对自愿招标项目。现实中，即便有地方法规、地方政府规章或规范性文件对自愿招标项目做出备案的规定，其目的与作用也仅限于履行市场监督的行政管理职责，是典型的行政管理性规范，且层级低于行政法规，因而，自愿招标项目的中标合同备案与否，只能对招标人、中标人产生行政法意义上权利义务的间接影响，而不会对民事合同的效力产生影响。又鉴于备案机关仅对备案文件作初步的形式审查，比行政登记的审查要求更低，本文认为，备案合同与当事人另行订立但未备案的其他合同相比，不应因“备案”而产生前者比后者更具民事法律效力，或者前者优先于后者适用的民事法律效果。事实上，即便对于依法无需招标而直接发包的工程，各地政府为行政管理的需要，也多要求发包人将工程合同提交备案，因此，本文更进一步认为，由于备案具有信息披露和公示功能，当备案合同涉及合同相对人之外的第三人利益时，备案的合同可以推定为对合同真实性具有初步证明力，或者构成合同外第三人对合同内容的信赖证据。而在仅涉及当事人之间的合同相对关系时，合同备案连在证据证明力方面的上述推定都难以成立，更遑论合同备案与否会产生对合同民事效力上的差异。况且，大量的司法实践已经证明，备案的中标合同（比如招标人与中标人串标或者中标人与其他投标人围标串标后成立的中标合同）亦可被认定为无效合同。
因此，备案行为难以承载证明或增加民事合同效力的作用和功能，以合同备案与否判别招投标模式中备案合同、中标合同、阴合同效力有无或它们之间效力大小的观点，难言妥当。
二、自愿招标情形下阴阳合同效力的分析
招标投标法第一条即开宗明义地列明立法目的为，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
由于自愿招标属于招标人自主采用招标程序的行为，其行为结果一般不会对国家利益和社会公共利益产生损害（否则将被纳入法定招标范围），对自愿招标活动进行法律规制的主要目的显然不在于提高项目的经济效益和保证项目质量，因而，针对此等情形，法律应当尽可能减少对招标活动当事人（主要指招标人、未中标的投标人和中标人）自由意志的干扰，只宜将法律规制的范围限定在涉及可能损害他人合法权益或者公开公平公正的招投标基本原则的范围内，而对于仅涉及招标人和中标人之间权利义务的内容，既有的合同法或其他民事法律的法律供应已经充足，无需重复规定。考虑到自愿招标与法定招标的上述显著差异，立法者在招标投标法中以大量条文特别规制法定招标活动，同时也规定了自愿招标和法定招标活动应共同遵行的一般招标投标规则，这些的规定主要有八项（即：1）招标人不得限制排斥歧视潜在投标人（第十八条）及其行政责任（第五十一条）；2）不得泄露标底（第二十二条）及其行政责任（第五十条）；3）不得串通投标（第三十二条）及其行政和民事责任（第五十三条）；4）不得弄虚作假或者以低于成本价投标（第三十三条）；5）招标过程中禁止招标人与投标人进行谈判（第四十三条），但未规定行政责任；6）不得订立背离合同实质性内容的协议（第四十六条）及其行政责任（第五十九条）；7）禁止转让、限制分包（第四十八条）及其行政责任（第五十八条）；8）不得在中标候选人之外确定中标人及其行政责任（第五十七条）），其中，明确规定违反规定导致中标无效或行为无效后果的，只有三项：串通投标、转包和违法分包，以及在中标候选人之外确定中标人。而对本文讨论的阴阳合同行为未作中标无效或者行为后果无效的规定。因此，对阴阳合同的效力认定需要另行分析。
一般而言，招投标活动中产生阴阳合同的情形可细分为先阴后阳、阴阳同时（包括难以判断阴阳先后）和先阳后阴。本文分别讨论这三种情形。
1、先阴后阳。在自愿招标情形下，发包人原本享有直接发包确定承包人的“只阴不阳“的缔约自由，因此较少出现先阴后阳合同。只有在特殊情况下，比如对发包人决策有控制力的上级组织（比如母公司）规定，非法定招标项目应采用招标程序的，发包人为规避上级组织规定而订立先阴后阳合同。因此，在先订立的阴合同（假定不存在合同法第五十二条规定的其他无效情形），尽管可能违反了发包人上级组织的规定，但是，如果其订立时间在承包人投标之前，依然有效；如果其订立时间在承包人投标之后、中标之前，则可以合理推定，当事人合意订立阴合同的目的旨在串通损害其他投标人公平获取中标机会的利益，使承包人获得中标，因而阴合同应当无效。经招标订立的阳合同亦因合同当事人串通投标而当然无效。阴阳合同均无效时，应参照实际履行的合同结算工程价款；阴合同无效而阳合同无效时，应以有效的阴合同为工程价款的结算依据。
2、阴阳同时。由于阳合同的成立最早应在中标通知书到达中标人之时，因此如果阴合同与阳合同同时成立，则可以合理推定，在招标过程中当事人已经就招标工程的合同内容进行并完成了实质性磋商或谈判，该等情形应当属于招标投标法实施条例第四十一条第（六）项所列的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”，即招标人与投标人的串通投标行为，因而中标后订立的阳合同无效；就阴合同而言，如上所述，在招标过程中当事人已经以订立阴合同的方式完成了恶意串通，损害了其他投标人公平获取中标机会的利益，因而阴合同亦应当无效。鉴于阴阳合同均无效，应参照实际履行的合同结算工程价款。
3、先阳后阴。在自愿招标情形下，之所以出现先阳后阴合同，通常基于下列两种事由：
1）阳合同订立后，工程条件发生实质性变化，阳合同已经因情势变更、显失公平等正当理由事实上难以妥当履行，需要对阳合同内容进行实质性变更，当事人一方或双方获得了合同变更撤销权。理论上，发包人既可以基于合同撤销权，也可以基于法定的承揽合同定作人的任意解约权，通过解除或撤销阳合同，然后再合法地改用直接发包的方式另行订立阴合同。而现实中为省略解约程序，发包人与承包人往往通过直接另行订立阴合同的方式行使变更权，实现变更阳合同实质性内容的目的，两种途径，起点相同，结果一致，均为合法。故此，阳合同有效，阴合同亦不因此无效。又鉴于阳合同订立所依据的条件已经实质性变化，阳合同纵然有效亦无继续履行的可能或必要，因此，即便当事人未完成阳合同撤销或解除的手续，亦应按实际履行的阴合同结算工程价款。
2）阳合同订立后，工程条件未发生实质性变化，当事人合意再订立阴合同，对阳合同内容进行实质性变更。此时，如阴合同与阳合同相比，对发包人更有利，则表明中标人合同利益减少，一般不构成对未中标的其他投标人中标机会利益的减损，基于恶意串通损害第三人利益的合同无效理由不复存在，阴合同不因此而无效；反之，如阴合同与阳合同相比，使得中标人合同利益增加，则一般构成对未中标的其他投标人中标机会利益的减损，符合恶意串通损害第三人利益的合同无效条件，阴合同因此而无效。或许有观点认为，发包人此时仍然可以仿照本文前述1）中的路径，基于法定的承揽合同定作人的任意解约权，通过解除阳合同，然后再改用直接发包的方式另行订立阴合同。但事实上，由于恶意串通损害未中标的其他投标人利益的理由的存在，以上述路径行事，应属于以合法形式掩盖非法目的的行为，阴合同仍为无效。概而言之，阴阳合同均有效时，以当事人实际履行合同为工程价款结算依据；阳合同有效而阴合同无效时，以阳合同为工程价款结算依据。
三、自愿招标情形如何适用招标投标法
招标投标法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这一原则规定表明，对于自愿招标工程招标人自愿采用招标程序的，招投标法亦应当适用，当无疑问。因此，上述广东律协认为自愿招标工程不适用招标投标法的论点明显错误。
有人认为，对于自愿招标项目，其招标投标程序可以由招标人自主简化或变通，否则便损害了当事人的缔约自由。有必要指出，上述观点不仅与招标投标法第二条的规定不符，而且十分有害，最终导致自愿招标活动完全失控，违背招投标制度设计的根本目的。本文认为，招标人放弃自主直接发包的权利，而采用招标程序的行为表明，其愿意接受招标投标法对缔约自由的限制；投标人自愿参加投标的行为，亦表明其同样接受招标投标法对其缔约自由的限制。各方一经参与招投标程序，缔约程序便由直接发包的“一对一”缔约磋商程序变更为“一对多”的招投标缔约程序。参与各方的权利应当受到公平对待和保护，以维护市场竞争秩序。当然，也应当注意到，由于自愿招标情形一般不涉及对国家利益和社会公共利益的损害，且招标投标法及其实施条例对阴阳合同的禁止性规定通常被认为属于管理性强制性规定，对相应行为的法律责任也仅规定了行政责任。
四、对征求意见稿第十五条的评价
由于征求意见稿第十五条包含了法定招标和自愿招标两类情形，此处仅讨论本文关注的自愿招标情形。在自愿招标情形下，备案合同与中标合同出现非实质性差异时，既然如前所述，备案与否不影响对合同效力及合同之间优先适用性的评价，因此，征求意见稿第十五条以备案合同与中标合同作对比并不妥当，其实质仍然应该是中标合同与阴合同之间的优先适用性比较。不同合同之间的优先适用性仍应通过对合同（不考虑备案因素）是否属于依法无效情形、是否当事人真实意思表示、合同是否被实际履行的判别来认定。
五、小结
综上，本文认为，鉴于自愿招标实际情形的多样性和不同情形下有关合同效力认定的复杂性，阴阳合同的效力难以按照单一的规则加以认定，应当根据个案具体情形加以个别甄别，不应随意得出阳合同必然有效、阴合同必然无效的结论。由于自愿招标情形一般不涉及对国家利益和社会公共利益的损害，因此，在判断具体的阴阳合同效力时，难以引用招标投标法及其实施条例作为评价依据，应着重考察是否符合无效合同的两类情形：恶意串通损害第三人（主要是未中标的其他投标人）利益，以及以合法形式掩盖非法目的。此外，以备案与否判断阴阳合同的适用优先顺序，亦与备案制度的功能和目的不合，故此，建议删除征求意见稿第十四条和第十五条。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724