无讼认证律师都可以投稿案件解码，投稿累计至少6篇，就很可能被选中优秀作品宣传
【作者简介】
郑绪华律师，北京市盈科（深圳）律师事务所合伙人，第十届深圳市律协公司委委员；第十一届广东省律协公司委员委员。有熊某应诉付某及世联行被裁定返还定金案（深圳首例卖方收取定金取消交易仅原数返还定金案例）【胜】；陈国坤肖像权侵权索赔案【胜】等资历。
【作品简介】
本文从曾为大众热烈讨论的快播庭审案切入，分析两份关于网络涉黄案件的司法解释得出控方“弱爆”之因。再深入分析快播的技术本质，法律对平台支持行为的规制并在侵权责任法的基础上适用刑法分析本案得出快播仅是一款工具的结论！纵观该案判决，并无出现两份司法解释，亦无侵权责任法、信息网络传播权保护条例之身影，另人费解！
【解码案例】吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪二审刑事裁定书
一、案情简介：
该案以快播公司及其主要负责人不履行安全管理义务将各主体定罪，二审法院对1、本案在程序上是否存在重大违法行为；2、快播公司是否构成传播淫秽物品牟利罪；3、快播公司是否为传播主体；4、快播公司是否存在不作为情况以及法院审判的不应是技术，而是行为的辩护意见等焦点作出详细的分析论证。
认定上诉人吴铭以及原审被告单位深圳市快播科技有限公司、原审被告人王欣、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，依法应予惩处。
二、案件解码：
快播庭审案虽已过去将近两年，但庭审的经典语录一直为大众称道，特别是王欣那句“技术本身并不可耻”已留在历史的记忆里。
一、控方弱爆之源
庭审现场控方被批弱爆，民众即便以简单类比的思维也能得出“技术中立”的结论。但其实控方也很尴尬，因为不精准的立法和司法解释，让他们欲罢不能。
之所以这样说，是因为2004年和2010年，最高院和最高检前后两次联合发布了关于网络涉黄案件的司法解释。若简单按该司法解释判断本案，则对快播非常不利。也就是说，控方之弱，不仅是IT与网络技术薄弱，更是其所执武器（即法律和司法解释）不精良之祸。
上述两份司法解释分别规定如下：
2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”
2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理。
因此，若按上述司法解释，快播极有可能因明知存在淫秽信息传播行为而提供网络存储空间或通讯传输通道；或明知而放任他人在其平台上发布淫秽信息而被控入罪。
二、本案钥匙——快播的技术本质
我不精通互联网技术，因此，非常感谢那些对快播的技术特征作出精准分析和归纳的技术控专业人士。
在《车浩点评》中，技术控专业人士对快播的技术本质作出这样的认定：快播软件不同于其他播放器软件的最大特点在于：它不仅是播放工具，而且由于用户上传的视频内容可在不同用户之间分享，甚至由初始的P2P即点对点分享扩展成为点对面，更甚或多对多的分享，从而为不特定的多数人之间的信息传播提供了可能。
从法院的判决中可知上述技术分析和认定成立，那么，快播软件仍是一款工具，充其量发展成为一个提供信息（包括普通信息和淫秽信息等）交互的平台，即网络服务平台。
三、法律对平台支持行为的规制
除了上述司法解释外，现行法律对网络平台的支持行为进行规制的最明确的法律依据有二：
1、侵权责任法
该法第三十六条第二款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
该法同条第三款规定：网络服务提供者知道利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
虽然上述法律是针对私权领域的侵权行为而设，但可见立法对网络服务提供者（即平台）设定的义务边界。换言之，即便是在公权或公共利益受到网络用户不法行为侵害的情况下，平台也只能依据上述法律规定实施被通知情形下的阻断等措施，以减轻或阻止已被告知的不法侵权行为。
2、信息网络传播权保护条例
该法规第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
权利人应当对通知书的真实性负责。
根据该法规第十五条规定，网络服务提供者接到权利人的上述通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。
同理，上述法规虽只是针对民事侵权而设，但其设定了网络服务提供者在被告知侵权行为时的法律义务及法律措施、条件及程序。
虽无法律明确规定，但对于公共利益被侵害的情形，从正当性和技术的角度分析，其阻止侵权行为的义务、条件和程序应当同样适用。
四、在侵权责任法的基础上适用刑法分析快播案件
根据前述侵权责任法等法律规定，即便有用户在快播平台上发布传播淫秽信息，快播也只能在收到社会公众或代表社会公共利益的政府部门要求停止侵权的通知后，根据后者提供的涉嫌违法用户的相应网络地址、侵权初步证据等，对涉嫌违法行为进行阻断和删除。
本质而言，快播是一款工具甚至是一个网络平台，本是面向所有注册用户提供服务。因此，只有在利益相关方向其提出涉嫌违法用户的相应网络地址、侵权初步证据时，其才有义务对特定涉嫌违法用户予以阻断或删除。
但本案中，由于控方认为涉嫌传播淫秽信息的用户量很大，且控方掌握此类所谓传播淫秽信息的用户身份信息和实施全体追诉的难度非常大，故而未能精确地向快播提供涉嫌违法用户的网络地址信息和违法行为证据等。据此，快播作为经营者而非监管者，除非法律明确要求其审查网络平台上的行为违法是否违法，否则，其如何明知特定用户的行为是否违法？如何依法对未被通知从而不明身份的涉嫌违法用户实施阻断和删除？总不能因此而让快播关掉面向所有用户的网络服务吧？
因此，在侵权责任的基础上，以刑法的角度考察，只有在控方全面具体地通知快播有关涉嫌违法用户的具体网址和违法行为证据，而快播拒不实施阻断和删除相应网络违法行为时，快播才构成帮助侵权，严重情形下才可能构成共同犯罪。否则，在控方未尽有关具体涉嫌违法行为的明确信息的通知义务的前提下，快播对控方所谓的涉嫌违法传播淫秽信息的具体行为根本无法明知，自然也就不知应阻断谁、应删除谁，其依法当然有权不去盲目实施阻断和删除所有信息的行为。
五、对司法解释的正当理解与适用
1、关于2004年司法解释
根据前述分析，2004年司法解释规定的“明知他人实施……传播淫秽电子信息犯罪，为其提供网络存储空间、通讯传输通道等帮助”应理解为：明知某具体的一人或数人实施某明确的传播淫秽信息的犯罪行为，而为该等犯罪嫌疑人或该等涉嫌犯罪行为提供网络存储空间、通讯传输通道等帮助。
如此，快播并非明知特定人实施了何种传播何种淫秽信息的犯罪行为，从而也未帮助该等特定人或特定具体的涉嫌犯罪行为。
2、关于2010年司法解释
2010年司法解释规制的网站或网页，而快播并非网站或网页。由于刑法不适用类推原则，故而2010年司法解释不能适用于本案。
审判当以事实为依据，法律为准绳。纵观该判决，并未出现上述任一法律规定，个中缘由是为何？
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