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一、案件基本情况
被告人周某，其父是老猎户，拥有三支鸟铳。父亲去世后，被告人搬到父亲生前的房屋居住，看到放在角落里的鸟铳后并未进行处置，依然任其留存在原处。被告人自己也有一支经过改装的枪并曾用来猎打山鸟，后因遭举报被公安机关查获。原审法院认定被告人非法持枪四支，属情节严重，判处被告人有期徒刑6年，判决宣告后被告人不服提起上诉，上诉理由认为其对父亲遗留的三支鸟铳不应承担非法持有枪支的刑事责任。
二、本案争议焦点分析
显而易见，本案的焦点问题在于父亲遗留下来的三支鸟铳是否应包括在认定被告人非法持有的枪支里面，下文即详析之。
（一）鸟铳是否属于刑法意义上的枪支
法律意义上的枪支在《《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第四十六条有明确定义：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。由此可见，足以致人伤亡或丧失知觉是法律意义上的枪支的本质特征，刑法规定的涉枪犯罪中对枪支的认定即应参照《枪支管理法》来进行认定。
我国现行刑法规定的涉枪犯罪共有八个罪名，分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；违规制造、销售枪支罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；非法持有、私藏枪支、弹药罪；非法出租、出借枪支罪；丢失枪支不报罪；非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。
在上述八个罪名中，枪支与弹药、爆炸物、危险物质等能够严重致人伤害、死亡的物质、装备并列存在，而根据同类解释原理，刑法意义上的枪支应当和弹药、爆炸物、危险物质等具有相当的严重危害性，即具有足以致人伤亡、造成严重后果的危害性。具体到本案中的鸟铳，根据百度百科中的解释，“鸟铳由枪管、火药池、枪机、准星、枪柄等组成，使用时通过预燃的火绳和扣动枪机，带动火绳点燃火药池内压实的火药，借助火药燃气的爆发力将枪管内铅弹射出，杀伤敌方人马”。
不言而喻，本案中的鸟铳属于《枪支管理法》中所称的枪支范畴，也即属于刑法意义上的枪支。但认定鸟铳为刑法意义上的枪支，仅是犯罪客观方面的构成要件之一，行为人是否承担刑事责任，还要分析其主观罪过，也即所谓的“无犯意即无犯罪”。被告人是否由于家中存留有三支鸟铳而构成非法持有枪支罪中的“情节严重”情形，其主观上是否具有“非法持有”的故意则成为认定的关键。
（二）被告人针对三支鸟铳的行为是否构成“非法持有”
人类持有某样物品是在主观意志的支配之下实行的。根据“持有”的本来含意，如果行为人支配或者控制了某种物品，则可推定行为人持有该种物品。“持有”既包括一般生活意义上的持有，也包括刑法意义上的持有。一般生活意义上的持有，指的是行为人对物本身的支配和控制。而刑法意义上的持有，则除认定行为人对法定违禁品实行支配或者控制外，还应确定行为人主观上是否明知该行为对社会具有危害性，并且希望或者放任其持有行为的继续以致危害后果发生。
根据我国刑法学界主流观点，“非法持有”是一种作为形式的犯罪，理由在于，作为是指行为人用积极的身体动作实施刑法所禁止的行为，而不作为以行为人不履行特定作为义务为其先决条件，持有行为并不要求行为人负有特定的作为义务，而又因为我国有关管制物品管理的法律法规无一例外的禁止非法持有管制物品，“非法持有”无疑违反的是禁止性的法律规范，因而，只要行为人故意持有具有社会危害性的违禁物品，该持有型犯罪即成立。
由此可见，“非法持有”行为是一种作为犯罪，且并不具有可以由不作为，或者既可不作为也可作为构成的可能性。
本案中，被告人对于父亲留下的鸟铳主观上并不具有非法持有的故意，仅仅作为遗留下的物品放在角落里听之任之，按照被告人的供述，“权作一个念想”，而未进行管理、修补或者清洗，未积极的对其进行支配或者控制，更未希望或者放任任何危害结果的发生。同时具体审查整个案件事实，并未发现被告人利用涉案三支鸟铳实施具有社会危害性的违法犯罪行为，故不能将被告人对三支鸟铳的行为定性为刑法意义上的“非法持有”。
三、结 论
根据最高人民检察院研究室在对北京市人民检察院《关于涉枪案件适用法律有关问题的请示》的答复意见，“关于如何认定涉枪犯罪行为人的主观故意问题，应当综合全案情况正确判断行为人的主观故意，同时，还应考虑其行为的社会危害性，对情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理”。
而根据刑法基本原理，社会危害性是任何一项犯罪都必须具备的要件，在判断一个行为是否构成犯罪的时候，必须站在客观、公正的立场上考量该行为是否具备刑法所规定的、构成犯罪所必需的社会危害性，是否侵犯了刑法所保护的法益，以审查该行为是否具备实质上的违法性，而不能仅从涉案违禁品属于枪支，形式要件上符合持有特征，即贸然认定构成非法持有枪支罪。
结合到本案事实，笔者认为，被告人对于其父亲遗留下来的三支鸟铳主观上并没有非法持有的意图，客观上也没有对涉案鸟铳进行管理、支配、使用，未造成实际的社会危害，不应将被告人任其房屋内留存有三支鸟铳的行为界定为“非法持有枪支”行为，故进而不能将其行为认定属于刑法第128条第1款规定的“情节严重”情形。
编辑/董唯唯