文/穆杉霖 山东辰静律师事务所

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上篇针对劳务派遣中存在的几个问题做了分析，但尚未将实践中存在的问题全部囊括，也存在疏漏和不足，根据读者的疑惑，故现针对劳务派遣中存在的其他常见问题做更深入的分析和介绍。

1、关于劳动者发生工伤后由派遣公司还是由用工单位承担赔偿责任的问题。

接上篇所述，如劳务派遣单位未具有经营劳务派遣业务许可的，劳动者向用工单位提供劳动，接受用工单位管理并具备劳动关系的基本特征时，将被认定为劳动者与用工单位存在劳动关系。如劳务派遣单位具有相关资质，并于劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳社保此时如发生工伤，根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条之（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。此时则由劳务派遣单位申请工伤认定，并承受工伤职工停工留薪期间的工资、五六级伤残职工的伤残津贴和一次性伤残就业补助金。

但用工单位也非不用承担任何责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”如可证明工伤发生系由用工单位造成，用工单位未尽安全保障义务等过错，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿义务。

风险防范：劳务派遣单位为避免劳动者发生工伤后无力承担赔偿责任，可以在劳务派遣协议中与用工单位明确约定，由劳务派遣单位承担工伤赔偿责任后可向用工单位追偿。

2、劳动者侵权后的担责主体以及担责后能否向劳动者追偿的问题。

根据《侵权责任法》第三十四条，被派遣的劳动者因执行工作任务造成他人损害的，应由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。故劳务派遣单位如对损害发生有过错，应承担补充赔偿责任。而用工单位承担侵权责任后是否能向劳动者追偿的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因用工单位并不存在与劳动者的劳动关系，而仅为用工关系，故用工单位承担赔偿责任后无法要求劳动者赔偿。

风险防范：劳务派遣单位在劳动者上岗前应对劳动者进行岗前培训、职业培训和劳动安全教育的培训等，并保留相关书面凭据，以避免劳动者执行工作任务致他人损害后的补充责任承担。

3、关于派遣职工患病或非因公负伤医疗期的问题。

众所周知，用人单位在劳动者医疗期内不能解除劳动合同，在医疗期满后，如不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作，提前三十日书面通知或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，且解除合同时还应支付劳动者经济补偿金。但用工单位可否在医疗期内将劳动者退工存在争议。由于法律并未明确规定，从保障劳动者合法权益的角度，如不存在派遣期限届满或劳动者存在过错、劳动者同意的情况下，在医疗期内，用工单位也不可擅自出具退工通知书，将劳动者退回。

风险防范：如劳动者提出医疗期的待遇问题，劳务派遣单位应审查劳动者是否可以提供医嘱病例等举证证实其需要休息，并审查劳动者履行了相关病假手续。

4、关于劳务派遣单位解除劳动合同经济补偿金计算的相关问题。

由于实践中大量存在劳动者原在用工单位工作后与劳务派遣单位签订劳动合同继续在用工单位工作的情形。此种情形一容易存在用工单位与劳动者形成事实劳动关系的风险。二是存在如劳务派遣单位解除劳动合同则应支付的经济补偿金的计算年限问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

风险防范：按照此条规定，如存在劳动者在与原用工单位解除劳动合同未支付经济补偿金的情形下，劳务派遣单位解除劳动合同时的经济补偿金的工作年限应包括在原用工单位的工作年限。

编排/吴瑜

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