文/宋太旺

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一、商业秘密的定义及特性

国内目前并无专门针对商业秘密而制定的法律，关于商业秘密的规定散见于《反不正当竞争法》、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(简称为《审理不正当竞争民事案件法律解释》)、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(简称为《商业秘密若干规定》)中的有关条文。

商业秘密的定义，在《商业秘密若干规定》第二条有较为明确的定义：

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

该定义明确了商业秘密的三大特性即“秘密性”、“保密性”、“实用性”。

“秘密性”--不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“公众知悉”结合《反不正当竞争法司法解释》应为“所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。

“实用性”--能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势。

“保密性”--权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

同时该定义还将经营信息纳入保护范围，包括客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。

二、公知信息的组合是否可以构成商业秘密

商业秘密中即可能仅由一个秘密点组成，也可能由多个秘密点组成。笔者在办理案件过程中，遇到一个非常有趣、有意义的案件，即由若干已经公知的“秘密点”组合而成的整体，是否可以成为受法律保护的商业秘密？

在《与贸易有关的知识产权协定》中，第三十九条规定：

自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为 的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：

（一）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；

…

该规定可以分解为以下三种情形：

当秘密作为一个整体时，该整体的内容不能被为公众所知悉；

当信息由各个组成要素作为秘密时，那么各个要素的内容不得被知悉，但其组成的整体是可以被知悉的；

当主张各个要素所组成的整体非公知时，组成部分以及组成的整体可以被公众知悉，但该整体是如何由这些部分构成的不能被知悉。

依据上述规定，公知信息的组合可以构成商业秘密，即有若干公知秘密点组合而成的整体，仍可以构成受法律保护的商业秘密。

此外，《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中第八条同样规定：利用公知信息形成的特色组合，作为整体可以获得商业秘密保护。该意见虽为地方司法规范，但对于实践具有较强的知道意义。

三、公知信息组合秘密性的认定标准

商业秘密的秘密性即“不为公众所知悉”的认定标准，在《审理不正当竞争民事案件法律解释》第九条有较为明确的规定：

有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一） 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三） 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四） 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五） 该信息从其他公开渠道可以获得；

（六） 该信息无需付出一定的代价而容易获得。

上述规定明确“秘密性”即为“不为公众所知悉”，且上述六种情况应排除在秘密之外，即具有公知性。

以上六种情形，易出现争议的为（二）、（六）两种情况。

秘密性的认定，通常结合对该信息采取“保密措施”来判断，若非上述六种情形，则应认定为构成商业秘密，但相关法律及司法解释并未明确“简单组合”的定义，致使该问题难以认定。

三、案例分析

（一）公知信息的组合可以构成商业秘密

在新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司与新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷申请再审一案中，最高院认可公知信息的组合可以构成商业秘密。

其中本院认为表述如下：涉案商业秘密无论其整体组合还是其中包括的部分主要原料规格性能、生产操作方法及要点，往往都需要花费大量人力物力，通过大量的试验研究，才能形成适用于实际生产的优化操作规程。鉴定材料3和4中记载了具体操作过程、具体工艺参数的控制范围和操作要点，尽管有些个别操作步骤或参数分别公开于一些不同的对比文件中或者是从对比文件公开的范围内作出的选择，但作为能够适用于大规模实际生产的整体操作流程和工艺参数，对比文件并没有公开。

此案二审法院上海高院认为：即使作为非公知技术信息的“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”中含有一定数量的公知信息，亦不妨碍该整体组合成为商业秘密；鑫富公司在本案中主张的是“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”构成商业秘密，其并非主张保护该整体组合中的特定技术信息，即使是公知技术信息的特定组合，亦可作为商业秘密受到保护。

（二）通过观察可以获得技术信息的不构成商业秘密

黑龙江省高级人民法院哈尔滨量具刃具集团有限责任公司与哈尔滨精达测量仪器有限公司等侵犯技术秘密纠纷上诉一案中。

二审法院认可一审法院如下观点：如果技术信息仅表现为一种产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉技术信息范围的人通过观察产品本身就可以直观地获得该技术信息的，产品进入市场后，该项技术信息即可以认为通过使用而公开。

（三）区分外部结构/内部结构

大部分法院按照该整日所形成的结构属于外部结构还是内部结构加以认定，若公知信息组成的整体的结构，自外部观察即可获得该信，法院一般不认可该种组合构成商业秘密，若该整体为内部结构，则该种组合具有被认定为商业秘密的资格。

陈文平与烟台奔腾汽车检测维修设备制造有限公司一案中，法院认为：原告奔腾公司主张构成商业秘密的第2项信息属于一种生产工艺方面的经验，两被告并未提供证据证实该信息已为公众所知悉。原告奔腾公司主张构成商业秘密的第5项属于产品的结构和尺寸的组合，该结构为产品的内部结构，该部分技术信息不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的信息，两被告也未提供证据证实该信息已为公众所知悉。

四、结论

商业秘密的整体可以由公知信息组合而成，其并不因完全由公知信息组成而丧失成为商业秘密的资格，但作为一个整体，其仍应符合商业秘密的三个特性（秘密、保密、实用）其中的重点在于秘密性的认定。

是否具有秘密，应考虑其组合方式是由权利人花费人力物力通过多次实验获得还是“简单组合，进入市场后公众可以通过观察即可获得该信息”以及所属为“内部结构/外部结构”，若属于后者，则不具有秘密性。此外，即使满足秘密性，还需满足采取相应的保密措施，具有实用性、价值性等条件，方可构成商业秘密证据链条。

编辑/一意