文/俞乾文 浙江红邦律师事务所
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前言：曾几何时，保险公司和保险中介两者的切肤之痛是不同的，保险公司既担心诉讼的风险，也害怕来自监管处罚的压力；而保险中介的关注点总是集中在监管。我们当时讨论过这一现象，当时的结论是经纪公司诉讼风险低的原因是显而易见的。经纪公司所处的特殊角色，我们曾经看到经纪人和被保险人的沟通文件中写道“我们是你们的经纪人，是为你们服务，和你们一伙的”，决定当被保险人和保险人双方产生争议的时候，被保险人一定会首先选择以保险人作为目标，只有当被保险人诉讼失败的情况下，被保险人才有可能想到起诉经纪公司，注意我们强调的是有可能，而非一定。虽然没有保险合同纠纷先决的强制性规定，但是索赔方在实践中的选择是有明显先后亲疏区别的。
这两天，我们看到一则案例，讲的是保险经纪人、保险人、投保人三方对簿公堂，最终保险经纪人承担全部赔偿责任，对我们也是一种触动。这算是新闻，同时也可能是趋势。我们把它挖出来，和大家一起看看。
一、案情介绍
（一）案号
该案历经一、二审，一审案号为（2016）沪0115民初69193号，二审案号为（2017）沪01民终9608号。
（二）案情简介
本案两审法院对案件的事实认定保持一致性。我们以法院认定的案件事实为基础，对于案情提炼如下：
2016年1月20日，保险公司、经纪公司签订货物保险协议文件，约定：甲方为保险公司，乙方为经纪公司，投保人为经纪公司之委托人，保险公司根据投保人的申请，在投保人按照本预约保险协议中所约定的方式如期履行向保险人缴付相应保险费义务的前提下，依照本预约保险协议中所列明的承保条件和条款，承保货物运输保险。……。投保人确认保险人已经如实告知本预约保险协议中涉及险种的所有条款，尤其是特别约定、免赔率/额、保险责任除外条款以及各项附加条款；第八条，陆路运输时应使用集装箱卡车或者全封闭上锁的厢式卡车，否则保险人不负责赔偿责任；第十条，投保人以上网申报投保的方式，通过网上申报投保软件系统直接将相关货运保险信息于货物起运之前提交保险人，由保险人人工在线进行核保或设定权限予以自动核保；
实际投保人委托经纪公司向保险公司投保货运险，后保险公司出具《国内水路、陆路货物运输电子保险凭证》，载明：被保险人为中石化上海作业公司，投保人为经纪公司，制单为经纪公司；保险公司按照国内水路、陆路货物运输保险条款及保险凭证所注明的其它条件，对ALS2.3综合录井仪1台一台承保综合险，特别约定为，包括本保单为相关预约保险协议的有效组成部分，两者如有冲突，以预约保险协议为准。
《国内水路、陆路货物运输电子保险凭证》所附《国内水路、陆路货物运输保险条款》约定：第二条，本保险分为基本险和综合险两种，保险货物遭受损失时，保险人按承保险别的责任范围负赔偿责任，其中基本险包括由于运输工具发生碰撞、搁浅、触礁、倾覆、沉没、出轨或隧道、码头坍塌所造成的损失等，综合险除包括基本险责任外，还赔偿因受震动、碰撞、挤压而造成货物破碎、弯曲、凹瘪、折断、开裂或包装破裂致使货物散失的损失等；第三条除外责任，保险货物本身的缺陷、自然损耗，以及货物包装不善，不负赔偿责任。
保险期间内，保险标的因为路面不平、从运输车辆掉落，损坏。保险标的的承运方式为普通陆路运输而非集装箱运输。
保险公司的拒赔理由包括1、涉案设备系旧设备，根据预约保险协议的约定，保险公司对于旧货物仅承保基本险，涉案事故不属于基本险责任范围。2、涉案设备在运输时为裸装货物，根据预约保险协议约定，裸装货物的破碎、碰损以及货物因包装不善发生的损失均属于免赔范围。
二、裁判观点
（一）与经纪公司相关的争议
适用险种问题是与经纪公司有关的直接争议。按照经纪公司和保险公司签署的协议，旧设备只能承保基本险。实际情况是保险公司出具了综合险的保单。
保险公司和经纪公司都主张应该按照基本险判断保险责任，索赔方认为应当按照实际出具的综合险保单确定事故是否属于保险责任。
此处的问题在于，实际投保人与保险人之间没有过联系，投保人只和他的代理人经纪公司联系，保险人也仅仅和经纪公司联系。投保人知道自己想要投保的标的非全新，保险人不知道承保标的的新旧情况，经纪公司知道新旧对可投保险种的影响，经纪公司没有去确定标的的新旧。从最终的结果来看，一二审法院认定经纪公司在此确实是存在过错的。
(二)裁判意见
1.一审
一审认为涉案保单为旧货物投保综合险并经保险公司同意承保，应为有效，涉案事故属于“综合险”约定的保险责任范围。因为经纪公司存在一定过错，酌定由保险公司和经纪公司按比例承担赔偿责任。同时一审认为保险公司和经纪公司之间签订的预约保险协议对索赔方是没有约束力的。
对于一审的裁判结果及论证逻辑我们是不认同的。一审一方面认定涉案事故损失属于保险责任，一方面同时又认定经纪公司需要按比例承担赔偿责任，逻辑上不成立。我们认为既然原告的损失属于保险责任，且不存在可以免责的情形，则保险公司就应当根据保险合同支付保险金。原告从保险公司处获赔，则原告的损失得到补足，原告诉求的要求经纪公司承担连带责任的前提也就不存在。
至于法院能否以避免累诉为由，处理经纪公司和保险公司之间可能的纠纷？我们认为这么处理不妥。经纪公司和保险公司如果存在合同纠纷，那么是独立于本保险合同之外的合同纠纷，在本案中双方均作为被告，且保险公司也自始没有提出要求经纪公司赔偿，法院直接对两被告之间的纠纷进行处理显然是不符合当事人的处分原则的。
2.二审
二审认为经纪公司作为中石化上海作业公司的代理人，其应当履行保险代理人应尽的注意义务。中石化上海作业公司不知免责范围并非其自身过错导致，而是由于经纪公司作为专业保险经纪人在代为投保过程中，未能履行就保险标的正确选择险种以及向中石化上海作业公司告知预约保险协议内容的勤勉义务。预约保险协议中已明确约定新旧货物的适用险种、保险免责范围等事项，由于经纪公司在投保时未能向中石化上海作业公司及时征询上述信息并代为妥善投保，应对保险公司在综合险中因免责约定而不予理赔的中石化上海作业公司的损失承担全部责任。
我们认为二审的论证逻辑大体上是成立的，在细节上仍值得推敲。二审确认了保险公司可以依据预约协议免责，其本质上是二审法院确认整一份预约协议对保险合同双方的约束力，这其中也应当包括预约协议中的免赔率，而二审法院在免赔率上支持的仍旧是“综合险”的约定。
三、经纪人赔偿责任的评析及建议
（一）义务来源分析
我们认为保险经纪人的主要义务源于《保险法》第一百一十八条的规定：
保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。
保险经纪人必须需要做的一件事情，就是对保险人的利益进行考量，考量的内容归结起来包括A保险公司B保险险种C保险费等等，在《保险经纪机构监管规定》中有部分涉及，该规定第三十四条要求“保险经纪机构应当对客户说明保险产品的承保公司，应当对推荐的同类产品进行全面、公平的分析”。
我们认为，保险经纪人所承担的是一种合同责任，但又有别于普通合同的严格责任。
（二）责任范围
本案一审中，经纪公司曾经提出“以投保中收取的费用为限”承担责任。我们认为经纪公司的赔偿责任与其收取的费用多少无关。
经纪人的在保险合同中的地位，往往等同于投保人的代理人，通过对《合同法》委托合同下第四百零六条规定的体系解释，我们可以看出对于代理人的责任采取的是“过错责任主义”，仅仅是依据是否有偿的区别对于过错类型进行区分，区分为“过错”和“故意”“重大过失”。对于赔偿的范围一直是确定的，就是“委托人的损失”。
在投保人、被保险人和经纪人之间，保险经纪人赔偿的对象是投保人、被保险人，其范围也是投保人、被保险人的损失，据《保险法》第一百二十八条的规定，其构成要件包括：
A、经纪人过错
B、投保人、被保险人有损失
C、两者之间存在因果关系
【相关规定】《保险法》第一百二十八条
保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。
我们认为这里的投保人、被保险人的损失，应当是一个差额的概念。经纪人给投保人、被保险人造成的损失本质上是在经纪人勤勉履行义务下投保人、被保险人应该享受的保险合同的利益而没有享受部分的差值。假定在任何情况下，投保人、被保险人都不应该享受到保险合同的利益，则保险经纪人应当是不需要承担赔偿责任的。就本案而言，如果能够证明无论是在基本险下还是在综合险下，被保险人的损失都不能获赔，则被保险人的损失就不存在，经纪人无需承担赔偿责任。
（三）建议
还有一点不得不说的是，本案中二审法院认定的是预约协议有效，预约协议的免责条款有效。对此，我们认为在经纪公司和保险公司订立预约协议的时候，预约协议对投保人是无约束力的，预约协议对投保人产生约束力是因为正式保险合同中的“包括本保单为相关预约保险协议的有效组成部分，两者如有冲突，以预约保险协议为准。”的约定。正式保险合同的双方是投保人和保险人，经纪公司作为投保人的代理人，其代理行为的结果归属于投保人，因为代理关系和特别约定，投保人的权利义务也受到预约协议的约束。
我们常说对于免除保险人责任的条款，保险人有明示告知的义务，本案中保险人是没有对保险人进行过告知的，免除保险人责任的条款是否存在不生效的问题，我们认为恐怕不会，理由是经纪人有代为知晓，代为判断是否合适的义务，且经纪人对这一问题确认的效果是及于投保人的。
我们注意到，在行政处罚层面，经纪机构单次被处的罚金是有限的，顶格也就是50万。而在民事赔偿案件中，这一金额在理论上甚至会接近并且超过保额。在（2017）浙72民初1951号案件中，我们注意到晨洲集团起诉保险经纪公司的金额已经超过4000万。我们在企查查上查询到的数据，这家经纪公司的注册资本为1000万元。这让我们甚至怀疑，今后会不会出现一起民事赔偿就另一家经纪公司破产的情形。
从本案的处理来看，经纪人原先以为的可以躲在保险公司背后，由保险公司先去应对诉讼的情况也有可能被打破。今后，经纪人被拉到台前，在保险合同纠纷未决的情况下，直接被索赔的风险也许会因此大大增加。
对此我们的第一条建议是风险转移，购买保险中介机构职业责任保险。第二条建议是重视保险经纪人的执业风险防范意识，通过完善文本、优化流程等手段，尽可能预设防火墙，对风险进行事先的规避。以上是我们个案的观察，同时也包含一定的反馈，抛砖引玉，欢迎交流。
编辑/一意