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一、案例及裁诉标准

（一）案例导入

2014年7月29日，原告天津盛世达置业有限公司与被告王某建立劳动关系，同日，双方签订试用期劳动合同，约定试用期为3个月，每月按照公司规定的考核办法确定被告王某的劳动所得，另外对于工作条件、福利待遇、劳动保护、劳动纪律、奖惩制度等事项进行了约定。后被告以原告作为申请人申请劳动仲裁。

（二）裁诉标准（参见<（2015）辰民初字第3142号判决书>）

法院经审理认为：双方约定的试用期不成立，该试用期期限应为劳动合同期限；而该试用期劳动合同其他内容应为有效，双方劳动关系仍然存续。

二、试用期合同纠纷的实务认定

试用期，作为保护期，本意是对劳动者和用人单位双方的保护，旨在帮助劳动者找到合适的工作岗位，也让用人单位招到适合于工作岗位的劳动者。但是，巨大就业压力使得劳动关系双方地位严重失衡，劳动者的合法权益屡遭侵犯。本文以试用期合同为切入点，阐述试用期用工纠纷及救济路径，规范用人单位合法用工。

（一）试用期的性质误区

1、试用期为约定条款，并非必备条款

《劳动合同法》第十七条第二款规定，除必备条款外，用人单位可以与劳动者约定试用期等事项；没有此条款，也不会影响劳动合同的效力。

在实务中，用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定试用期，也可以不约定试用期；但是如果约定试用期，必须符合《劳动合同法》第十九条关于试用期期限的规定：合同期限三年以上不满一年，不得超过一个月；合同期限一年以上不满三年，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限及无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。

2、试用期性质：劳动合同的一部分

在劳动合同中，试用期与劳动合同期限并非相互排斥。根据《劳动合同法》第十九条第四款的规定，试用期应该包含在劳动合同期限内。如果和前述案例一样，只约定试用期的，试用期不成立，该试用期限为劳动合同期限。

（二）超长试用期的认定

试用期的期限，应该与劳动合同的期限相匹配。对于劳动合同中约定了超过法律规定的适用期限的，超出规定的部分应认定为无效。

对于超出法律规定无效部分后的衔接问题（即超过与劳动合同匹配的期限），一般应认定为双方建立了劳动关系，且已经实际履行。

同时，对于用人单位与劳动者双方协议一致延长试用期的，即使不超过法律规定的适用期限的，对于延长部分也应认定为无效。正如，（2017）京01民终879号判决书认定的一样，“对于协商一致延长的试用期，不足以推翻法律的强行性规定，即‘同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期’”。

（三）试用期无效后的，工资差额问题

虽然《劳动合同法》第二十条规定了试用期的工资问题（试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者合同约定工资的百分之八十，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准），但是，在实际用工中，试用期的工资大大低于正式职工的工资。

那么，试用期劳动合同被认定为无效后，试用期的期限，也就是劳动合同的期限。据此，劳动者可以向用人单位主张工资的差额部分。在（2015）辰民初字第3142号判决书中支持了原告关于主张劳动报酬差额的诉请。

（四）试用期是否必须缴纳社会保险？

在实际用工中，许多用人单位不为签订劳动合同的劳动者缴纳社会保险，更不用说在试用期期间。

社会保险是保障公民在年老、疾病、工伤失业等特殊情况下获得物质帮助的权利。根据《劳动者》第三条规定，劳动者享有社会保险和福利的权利。根据前文论述，试用期期间，也是劳动合同的期间，因此，用人单位也应该在试用期期间为劳动者缴纳社会保险。

对于用人单位在试用期没有依法缴纳社会保险，劳动者可以选择以下两种救济途径：其一，根据《社会保险法》第八十六条的规定，劳动者可以向社会保险征收机构投诉或者举报，由社会保险征收机构责任用人单位限期缴纳或者补足。其二，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求用人单位支付经济补偿金。

（五）试用期合法解除劳动合同的问题

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位在试用期解除劳动合同的情形，“在试用期间被证明不符合录用条件的”。

1、试用期内解除劳动合同

用人单位要在试用期届满前解除劳动合同，需要提供证据证明劳动者不符合录用条件。 对于证据，司法实践中一般从以下两个方面予以考量：

一方面是，结合劳动者的岗位职责、工作要求，来界定工作性质及工作内容；

另一方面是，劳动者违反岗位职责或者不适应岗位的客观化证据，包括：工作失误造成的损失、违反岗位职责的材料（包括但不限于：监控录像、带有劳动者签字的情况说明及处罚记录等）。

2、试用期满解除劳动合同

根据《劳动合同法》相关条文，在约定的试用期届满前，用人单位没有提出解除劳动合同；那么，试用期届满后，劳动者的权益当然纳入劳动合同的范畴，应予以办理转正的相关手续。

即使，用人单位没有办理相关转正手续，也不能以试用期不符合录用条件而解除劳动合同。否则，会被认定为违法解除劳动合同。

三、规范用工：前事不忘，后事之师

（一）用人单位方面

1、规范单位的规章制度

合法、有效的规章制度是用人单位规范用工的核心。通过职工大会或者职工代表大会，经过民主程序制定，公示或者公告，确保每一位劳动者都知悉。

明确规定每一个岗位的工作职责、工作内容及考核标准，将劳动者不符合录用的条件具体化、客观化，并保留相关证据，在解除劳动合同时，让劳动者心服口服。

另外，还应及时为处于试用期的劳动者缴纳社会保险，避免劳动者在试用期期间被认定为工伤后的赔偿责任。

2、及时解除劳动合同

在试用期期间，对于有证据证明劳动者不符合录用条件的，应及时解除劳动关系，并书面通知劳动者。而不能等试用期期限届满后以试用期不符合条件解除劳动合同。

（二）劳动者方面

能力有大小，对于确属能力不足，在试用期期间被用人单位合法解除劳动合同的，应及时调整就业思路，发挥自己的长处。

对于在试用期间或者试用期满后，被用人单位违法解除劳动关系的，应及时通过仲裁或者诉讼的途径维护自己的合法权益。

四、结语

法律创设试用期制度的目的是实现用人单位和劳动者的双赢，而不是单方面的压榨和推诿。用人单位要重视试用期对单位的保护，谨慎用权、规范用工；而劳动者要利用试用期的机会，展示自己的技能，增加单位留用的筹码。

编排/郗博鸣